POR GIUSEPPE CASSANO

SUMARIO: I. Sistema de la responsabilidad civil y daño existencial. — II.  Las “restricciones” del daño biológico y del daño moral. — III. La aproximación jurisprudencial al daño existencial: los inicios. — IV. Función nomofilácatica de la Suprema Corte y nuevas aproximaciones del juez de me’rito. Una definitiva “legitimación” del sistema de la responsabilidad civil?

Una nueva categoría de la responsabilidad civil, remitie’ndonos al subtítulo de un libro exitoso (Cendon y Ziviz (a cargo de) “Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilita’ civile”, Giuffre’, 2000), promueve desde hace una de’cada, con una fuerte aceleración durante el Congreso de Trieste del 13 y 14 de noviembre de 1998, las opiniones de los estudiosos y el debate jurisprudencial.

I. Sistema de la responsabilidad civil y del daño existencial

El te’rmino daño asume, en el ámbito de la responsabilidad aquiliana, un significado anfibológico: por un lado el mismo representa un elemento constitutivo de la especie de los ilícitos civiles conforme el artículo 2043 del Código Civil (lesión de un intere’s), por el otro integra el objeto de la obligación resarcitoria, y por lo tanto asume una configuración como sanción, como efecto del ilícito, correspondiente a la falta de utilidad padecida por el sujeto pasivo. Se habla, por lo tanto, de juridización del daño con relación al hecho de que la atribución de la configuración de injusticia, y, por lo tanto, de subsistencia de una lesión de la esfera jurídica ajena, convierte el perjuicio empírico jurídicamente relevante a los fines del proceso de responsabilidad, y, al mismo tiempo, permite su translación en objeto de la obligación resarcitoria. La injusticia se coloca entre la causa natural y el perjuicio económico, caracterizando a la primera como una lesión de posición jurídica subjetiva (sea la misma de derecho absoluto, relativo o intere’s legítimo o de todos modos merecedora de protección) y convirtiendo al segundo en reparable conforme al ordenamiento civil. En síntesis, el daño resarcible no se identifica con cualquier lesión material y natural padecida por la víctima, sino que depende de las opciones de valor obradas por el ordenamiento jurídico en la selección de los intereses protegidos y de las consecuencias perjudiciales económicamente relevantes (Ver Pizzoferrato, “Il danno alla persona: linee evolutive e tecniche di tutela”, en Contr. e impresa, 1999, p. 1047).
La cuestión central es que, conforme una antigua doctrina, es necesaria, de todos modos, una disminución patrimonial para medir la entidad de la obligación resarcible. En otros te’rminos, aun si se incrementan las situaciones jurídicas tuteladas, permanece, con algunas excepciones, la verificación de las consecuencias negativas de la lesión, diluye’ndose el concepto de patrimonio para introducir en e’l la suma de las capacidades de una persona, y por lo tanto justificar así en te’rminos patrimoniales la lesión de los bienes y valores no exactamente patrimoniales.
Tal aproximación, que halla su origen lejano en la denominada Differenztheorie, aporta sangre nueva a una visión tradicional y estática del patrimonio y de los bienes tutelados, reclamando la existencia de un perjuicio económico causalmente consecuente a la causa natural, debie’ndose ampliar la noción de patrimonio para tutelar los valores de la persona, incluye’ndose cualquier valor y utilidad económica de la cual el damnificado pueda disponer.
El presupuesto de dicha tesis es el de limitar la amplitud del área de los daños no patrimoniales en sentido estricto, encuadrables en la disciplina del artículo 2059 del Código Civil (el cual se considera que disciplina solamente el daño que deriva de los sufrimientos físicos y morales, es decir el “pretium doloris”), mientras por el otro lado se extiende, según un recorrido que posee un significativo punto de partida en la sentencia número 184 del 14 de julio de 1986 de la Corte Constitucional (en Foro it., 1986, I, p. 2053, con nota de Ponzanelli, “La Corte Costituzionale, il danno non patrimoniale e il danno alla salute”) en materia de daño biológico, el ámbito de la tutela de los derechos de la personalidad, mediante una articulada y completa individuación (“in primis” salud, dignidad, reserva, identidad personal, reputación, imágen, autodeterminación sexual), a los que se le reconoce valor económico y una acción ordinaria conforme al artículo 2043 del Código Civil.
Tal planteamiento tendría fundamento si se accediera a una concepción de daño no patrimonial, así como se halla enunciada en el artículo 2059 del Código Civil, en el cual se comprendan solamente los daños morales subjetivos, aquellos daños que conlleven un dolor moral a la víctima y en ningún caso contemplen el patrimonio, excluye’ndose de tal modo “a priori” la distinción entre daño moral y daño no patrimonial.
Si, en caso contrario, se supera la ecuación daño no patrimonial-daño moral, remarcándose la mayor amplitud a otorgarse al primero, se puede tender a una configuración de daño que comprenda de cualquier consecuencia perjudicial de un ilícito que, no basándose en una tasación monetaria basada en criterios de mercado, no pueda ser objeto de resarcimiento, sino de reparación (para todos los casos, ver la sentencia de la Corte de Casación en lo civil del 10 de julio de 1991, número 7624, en “Resp. civ. e prev.”, 1992, p. 89): se trata de hallar una digna clasificación a aquella tipología de daños no reconducibles rigurosamente a las mencionadas categorías.
Debe considerarse particularmente útil, entonces, la categoría de daño existencial, en su calidad de instrumento de tutela de la persona, sea física o jurídica, la cual tiene en cuenta los límites de las te’cnicas tradicionales de tutela.

En este sentido, además, debe recordarse que otra materia resarcible, como lo es el daño a la salud, con relación a las personas jurídicas no puede ser tenida en cuenta, considerando la incompatibilidad antes lógica que jurídica. Si se excluye, como es justo que sea, en efecto, la resarcibilidad del daño a la salud al ente inmaterial, es oportuno considerar otro dato que se desprende del análisis del sistema codificado, representado por el hecho que la accionabilidad del remedio resarcitorio halla un grave límite normativo en los casos en los que el intere’s a resarcir sea no patrimonial, en virtud de que según el artículo 2059 del Código Civil se requiere, tal como hemos visto, que la posibilidad de recurrir a la tutela resarcitoria resulte de una previa disposición legal. En efecto, de esta forma, a los fines de la tutela civil del intere’s no patrimonial, es necesario que el comportamiento lesivo encuadre en un tipo penal, en virtud de que la norma legal requerida por el artículo 2059 del Código Civil apta a fundamentar específicamente la pretensión resarcible, es habitualmente deducible en el artículo 185 del Código Penal. Si se tiene en cuenta el hecho que los intereses no patrimoniales son esencialmente aquellos atinentes a la persona, surge entonces claramente que esta especie de doble camino del sistema resarcitorio se traduce en una grave limitación a la tutela del derecho civil —actuada aunque sea con el instrumento resarcitorio menos conveniente— de los derechos fundamentales de la persona sea física que jurídica.
Se podría, sin embargo, dudar de la utilidad de la categoría del daño existencial, especialmente en los casos en los que se está frente a la violación del derecho a la salud y/o a la existencia de un delito, de la cual derivaría el daño moral, considerando, sin embargo, que no existe la razón práctica de la nueva categoría.
Una duda tal, en relación al daño existencial, es infundada, como se tratará de demostrar. No solamente debe recordarse que la prohibición de analogía en materia penal podría limitar el resarcimiento del daño moral mismo en los casos en que se hallara un ilícito civil y no penal incidiendo sobre los valores de la persona, sino que las consecuencias del acto ilícito deben apreciarse independientemente de una posible repercusión sobre el patrimonio de quien las padece, considerando tales aspectos negativos de por sí, en la medida en que constituyen una consecuencia de la lesión de un intere’s jurídicamente relevante, lo cual sucede ciertamente cada vez que se halla lesionado un derecho de la personalidad (ver Cricenti, “Il danno non patrimoniale”, Cedam, 1999, p. 337).
La cuestión central es justamente e’sta: el daño existencial no tiene nada que ver con las lágrimas, los sufrimientos, los dolores, los padecimientos del alma. El daño moral es esencialmente un sentir, el daño existencial es sobre todo un no hacer, es decir un no poder más hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse en manera diferente. Por lo tanto, la diversidad aparece evidente, del daño moral con relación al daño existencial el cual, por el contrario, podría ser teleológicamente entendido como la justa reacción a los cambios profundos sufridos más allá de los daños patrimoniales.
El daño no patrimonial consiste en la lesión de un bien no idóneo a constituir un objeto de intercambio y de cuantificación pecuniaria conforme a las leyes del mercado, pero que constituye, siempre, un intere’s directamente protegido por el ordenamiento, y en cuanto tal puede afirmarse su naturaleza de intere’s investido de valor económico, similarmente a los otros intereses inmateriales tutelados.
Las consecuencias deben ser consideradas según su valor económico aun si el intere’s lesionado, que constituye el daño-eventualidad, es de naturaleza inmaterial y no patrimonial, movie’ndose el eje de la tutela resarcible por el contenido del daño al de la injusticia de la lesión, colocando en segundo plano los aspectos patrimoniales de la lesión misma, que tambie’n existen.
A diferencia del daño moral, los aspectos patrimoniales subsisten sólo en forma limitada al desembolso patrimonial, alejándose su función del carácter resarcitorio (daño patrimonial), restablecedor (daño existencial), para surgir con un carácter ampliamente aflictivo. (El informe ministerial respecto al Código Civil número 803 señala que, en la hipótesis de delito, en caso de fuerte ofensa al ordenamiento jurídico, surge la necesidad de una ene’rgica represión aun con carácter preventivo. Remarca este aspecto Bonlini, “Il danno non patrimoniale”, Giuffre’, 1983. Se subraya aún un componente satisfactorio además de aflictivo por Salvi, “Il danno extracontrattuale: modelli e funzioni”, Jovene, 1985, p. 146; “Il danno alla persona”, Giuffre’, 1995, 662: Petrelli, “Il danno non patrimoniale”, Cedam, 1997, p. 126. Fundamental el estudio de Scognamiglio, “Il danno morale (contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”, en Riv. dir. civ., 1957, I, p. 327, que considera la no aplicabilidad del artículo 2059 del Código Civil a las personas jurídicas, afirmando que “debe, en definitiva, convenirse que solamente a las personas físicas corresponde el resarcimiento de los daños morales padecidos”).

El daño existencial “se aleja”, de tal forma, ya sea del resarcimiento del daño en el sentido clásico como de la reparación del sufrimiento, para valorizar los costos del restablecimiento. Claramente los mencionados costos tienen valor económico y se insertan en el daño-consecuencia, pero constituyen una unidad con el evento lesión, como nexo de la cadena causal a la que le siguen las actividades realizadoras que resultan comprometidas.
A diferencia, por otra parte, del daño psíquico, que es una patología y por lo tanto resulta encuadrable indudablemente en el ámbito del daño biológico, ya sea que constituya un daño autónomo es decir, en cambio, una consecuencia de una patología física, el daño existencial se manifiesta en renuncias a las actividades cotidianas de cualquier tipo, en compromisos de las propias esferas de desarrollo personal, en definitiva en aquel non facere que constituye el presupuesto de las pe’rdidas de las habilidades cotidianas. Con relación al daño moral, en cambio, no es necesario probar la subsistencia de una enfermedad síquica, pero es suficiente demostrar, aun en forma presuntiva, el malestar y los sufrimientos del espíritu, con esta particularidad: para distinguir entre daño moral y daño psíquico no puede constituir un elemento válido la duración en el tiempo, considerando precisamente la posibilidad de patologías transitorias (Acerca de la distinción entre daño psíquico y daño moral ver Monateri, Bona y Oliva, “Il nuovo danno alla persona”, Giuffre’, 1999, p. 7).
Seguramente el punto de vista que pone de relieve el daño-eventualidad garantiza una condena resarcitoria por el simple hecho que un intere’s jurídicamente relevante haya sido lesionado, importando, por lo tanto, para el actor, en sede probatoria, una notable simplificación, pero al mismo tiempo no quedan desvirtuados los riesgos de disminución que están incorporados al hecho mismo de una jaula imaginada “a priori”; (insiste en este punto de vista causal Cendon, “Esistere o non esistere”, en “Le nuove voci del diritto”, www.lenuovevocideldiritto.com. Acerca de la idea del daño como lesión del intere’s ver Carnelutti, “Il danno e il reato”, Cedam, 1926, 17, y, por la doctrina alemana, Neuner, “Interesse und Vermögenschadens”, en AcP número 133, 1931, p. 290).
Si la categoría del daño-eventualidad parece afín al daño biológico que apunta a la reparación de la violación en sí de la salud, parecería que debiera considerarse tambie’n un punto de vista causal con relación al daño existencial, para luego evaluar mejor su incidencia tambie’n sobre las otras actividades que realiza la persona.
Claramente el bagaje te’cnico a disposición del inte’rprete no ayuda, pero parece que el horizonte con relación al daño existencial inicia a aclararse. En el caso del daño biológico hay una cierta correspondencia con la lesión del bien salud; en el caso del daño existencial nos hallamos frente a la agresión de posiciones merecedoras de tutela que, preferiblemente, deben hallar fundamento constitucional o cuyo merecimiento deba ser apreciado a la luz de la Constitución.
La cuestión a dilucidar, entonces, parece ser el de la exacta colocación del daño existencial, si en el daño-eventualidad o en el daño-consecuencia. Aun frente a la no todavía clara distinción entre ambos, podemos afirmar, si partimos del presupuesto que la lesión del bien está estrictamente ligada a las actividades realizadoras, que la lesión en sí del bien-valor importará la atracción del daño en el daño-eventualidad, la incidencia sobre las actividades realizadoras en el daño-consecuencia. Esta perspectiva confirmaría su exactitud tambie’n en el plano probatorio en aquellos casos en que la lesión en sí del bien-valor no requeriría al actor la prueba de la incidencia negativa (si no la relevancia del bien) con la dificultad de la prueba (del “quantum”?) de tal lesión; en caso contrario, este último deberá probar la incidencia de tal lesión sobre las propias actividades realizadoras (no rentables, en caso contrario nos hallaríamos frente al clásico daño patrimonial).
El daño existencial, justamente porque subsiste a pesar de la existencia de lesiones concretas, tiene consistencia más allá de una incidencia del hecho-causa acerca de una perspectiva rentable (a diferencia del daño patrimonial) y, finalmente, subsiste aun en ausencia de conductas penalmente relevantes, no pudiendo ser reconducido, ni aun según una configuración de genus a species, a alguna de las figuras mencionadas. Por lo tanto, no parece aceptable el planteamiento que lo considera un genus al cual reconducir el daño biológico y el daño psíquico, en calidad de diferentes especies.
Más aceptable aparece la construcción jurídica que, por el contrario, considera el daño biológico uno de los posibles aspectos (conjuntamente con el daño este’tico, a la vida de relación, al daño psíquico, etc.) del daño existencial, elevado a categoría general y omnicomprensiva de daño a la persona: sin embargo, no hay que olvidar que, a diferencia del daño biológico —el cual, identificándose en la lesión concreta susceptible de verificación me’dico-legal, debe ser probado únicamente con referencia a la entidad, a los fines resarcitorios— el daño existencial, aun calificado “lesión en sí”, debe ser específicamente probado en sus mismos presupuestos; puede subsistir, como se ha intentado aclarar, aun a falta de una lesión, y presentarse, al contrario, como exclusiva y única consecuencia del hecho que se considera lesivo. No solamente, pero en te’rminos de política del derecho parece auspiciable que las relaciones entre daño biológico y daño existencial en el ámbito de la categoría dogmática del daño a la persona sean recolocados sólo despue’s de una clara toma de conciencia del daño existencial, so pena de poner en discusión las certezas en materia de daño biológico vigentes desde hace más de dos de’cadas.

II. Las “restricciones” del daño biológico y del daño moral
 
Es oportuno, entonces, verificar la compatibilidad de la nueva figura con el sistema de la responsabilidad civil tal como ha sido señalado por la jurisprudencia. A este respecto es interesante recordar los pasos que han llevado a la enucleación del daño existencial, cuya función debería ser la de ocupar un espacio vacío, es decir una entera área de daños actualmente privados de tutela resarcitoria (Rossetti, “Danno esistenziale: adesione, iconoclastia od  e  p  ?  ?  ?”, en Danno e resp., 2000, p. 209), no clasificables en la tricotomía daño biológico/ daño moral/ daño patrimonial, ya propia de nuestro sistema resarcitorio.
El lento camino que ha conducido a la expansión del ámbito del daño resarcible, ha sufrido una etapa fundamental en la individuación y, especialmente, en la atribución de la tutela a la figura del daño biológico. Dejando de lado las disquisiciones inherentes a la calificación de esta tipología de daño, como así tambie’n de cada etapa del recorrido seguido por las Cortes que han sido las primeras en definirla (acerca de las circunstancias jurisprudenciales al respecto y de legitimidad de los años ’70 y ’80, ver Franzoni, “Il danno alla persona”, Giuffre’, 1995; Alpa, “Il danno biologico”, Cedam, 1993; Alpa y Bessone, “I fatti illeciti”, Utet, 1982; Paradiso, “Il danno alla persona”, Giuffre’, 1981), el punto de partida de la reconstrucción jurisprudencial, como ha sido mencionado, es claramente la sentencia número 184 del 14 de julio de 1986 de la Corte Constitucional, cit., en materia de daño biológico, en la cual, claramente, se lee que la lesión jurídica al bien salud acontece en el mismo momento en que es realizado, en su totalidad, el hecho constitutivo del ilícito, y solamente debe probarse que la disminución bio psíquica del sujeto damnificado concretamente haya impedido las actividades extra-laborales.
Sin embargo, conforme la Consulta, hay que distinguir tambie’n en el derecho privado (especialmente a causa del reconocimiento de derechos inviolables constitucionalmente, válidos tambie’n en las relaciones entre privados), la eventualidad material, natural, que, aun siendo consecuencia del comportamiento, constituye el momento o aspecto constitutivo del hecho, de consecuencias dañosas en sentido estricto, de este último, vinculados al complejo hecho ilícito (y por lo tanto tambie’n a la eventualidad) por un ulterior nexo de causalidades. No existe comportamiento sin eventualidad: el primero es momento dinámico, y el segundo es momento estático del hecho constitutivo del ilícito. De este último hay que distinguir netamente las consecuencias en sentido propio, del hecho, del entero hecho ilícito, casualmente con nexo al mismo por un segundo nexo de causalidad. El daño biológico, siguiendo el racionamiento de la Corte, constituye la eventualidad del hecho lesivo de la salud, mientras el daño moral subjetivo, y el daño patrimonial, pertenecen a la categoría del daño-consecuencia en sentido estricto. En sentido amplio, por lo tanto, tambie’n la eventualidad-mutilación de la integridad psicofísica del sujeto damnificado es consecuencia, pero lo es respecto al comportamiento, mientras, a su vez, es causa (en los casos en que concretamente exista) de las posteriores consecuencias en sentido estricto, del completo hecho ilícito: consecuencias morales subjetivas o patrimoniales.
El daño moral subjetivo, que se sustancia en el malestar psicológico transitorio del sujeto damnificado, es daño-consecuencia, en sentido estricto, del hecho ilícito lesivo de la salud y constituye, cuando existe, condición de resarcibilidad del mismo; el daño biológico es, al contrario, el evento interno al hecho lesivo de la salud, y debe necesariamente existir y ser probado, no pudiendo tener relevancia las eventuales consecuencias externas al hecho (morales o patrimoniales) sin la completa realización de este último, comprendiendo, obviamente, el evento de la disminución de la integridad psicofísica del sujeto damnificado.
Afirma la Corte que el reconocimiento del derecho a la salud como derecho plenamente obrante tambie’n en las relaciones del derecho privado no carece de consecuencias en virtud de la concordancia entre el artículo 32, inciso 1, de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil: la injusticia del daño biológico y su consiguiente resarcibilidad derivan directamente de la concordancia entre los artículos 32, inciso 1, de la Constitución y 2043 del Código Civil; más precisamente de la integración de esta última disposición con la primera.

Dicha orientación, por otra parte, tuvo una primera aproximación mediante la sentencia número 88 del año 1979 de la Corte Constitucional (en “Giur. it.”, 1980, I, p. 14) en la cual el derecho a la salud fue configurado como un derecho primario y absoluto, a considerarse entre las posiciones subjetivas directamente tuteladas por la Constitución, en forma tal que en caso de violación del mismo, la indemnizabilidad no puede limitarse a las consecuencias de la violación que incide sobre la aptitud para producir re’dito, sino que debe comprender tambie’n los efectos de la lesión al derecho considerado como posición subjetiva autónoma independientemente de otra circunstancia y consecuencia.
Por lo tanto, las intervenciones de la Corte Constitucional, “in primis” la de 1986, han constituido una innegable evolución en la consideración global de la persona humana, confiriendo una tutela efectiva al derecho a la salud y, especialmente, poniendo en evidencia la necesidad de tutela aun prescindiendo de una concreta incidencia económica; se advirtió, finalmente, la necesidad de tutelar un derecho en sí mismo, siempre y cuando el mismo este’ jurídicamente previsto y haya sido sufrida una lesión injusta.
Si la Corte Constitucional, una vez afirmada la tutela autónoma del derecho constitucionalmente garantizado a la salud, ha garantizado, por la interrelación del artículo 2043 del Código Civil y del artículo 32 de la Constitución, la resarcibilidad del daño a la salud con preferencia a aquellos estrictamente patrimoniales, conforme la conocida fórmula del daño-eventualidad, no se percibe el motivo por el cual no deba resarcirse el daño provocado por lesión de otros derechos conforme este modelo (en este caso, el artículo 2043 del Código Civil deberá vincularse directamente con el artículo 2° de la Constitución, fundamento del derecho en cuestión).
El sintagma daño injusto, por lo tanto, vincularía el artículo 2043 del Código Civil con la lesión de una situación subjetiva jurídicamente relevante que asuma una justa colocación en la jerarquía de los valores constitucionales, cuya lesión constituirá un daño injusto, resarcible conforme los artículos 2043 del Código Civil y 2° de la Constitución: si se argumentara en forma contraria, sería muy evidente la diferencia de tratamiento para dos posiciones igualmente garantizadas.
El planteamiento arriba expuesto, en el ámbito teórico, podría de esta forma haber clausurado la cuestión.
A este respecto, sin embargo, hay que recordar que la conformación conceptual lograda mediante la sentencia número 184/86 de la Corte Constitucional ha sido revertido por la misma Corte, ya sea mediante la sentencia número 372/94 (Corte Constitucional, 27 de octubre de 1994, número 372, en “Giur. it.”, 1995, I, p. 406, con nota de Jannarelli, “Il ‘sistema’ della responsabilita’ civile proposto dalla Corte costituzionale ed i ‘problemi’ che ne derivano”), en la cual cada tipo de daño ha sido reducido al esquema del artículo 1223 del Código Civil, ya sea con la ordenanza número 293/96 (Corte Constitucional, 22 de julio de 1996, número 293, en “Danno e resp.”, 1996, p. 679, con nota de Ponzanelli, “L’art. 2059 resiste: ma quanti problemi ancora!”)

Sobre la huella trazada por la sentencia número 372/94, se confirma la distinción de categoría entre daño moral y daño a la salud, aun con el ide’ntico tratamiento jurídico a ellos reservado en la hipótesis particular en la cual el daño a la salud siga al daño moral en cuanto una consolidación patógena originada en la alteración y malestar del estado psíquico del sujeto que padezca la pe’rdida de un familiar. Con relación a esta hipótesis  —se lee claramente en el pronunciamiento de 1996, cit.— de somatización del daño moral, que limitaba la relevancia del incidente de constitucionalidad, la sentencia número 372 no ha confundido el daño biológico con el “pretium doloris”, pero ha nivelado el tratamiento jurídico sobre la base de su distinción, por lo cual no se puede afirmar, como ha sido afirmado por el tribunal de Bologna remitente, como justificación de las restricciones a la acción resarcitoria según se desprende del artículo 2059 y de la consiguiente necesaria declaratoria de ilegitimidad constitucional, que el daño moral constituya una subespecie del daño biológico entendido en sentido amplio como alteración del estándar psicofísico del sujeto al cual le conlleva un radical empeoramiento de las costumbres y de las condiciones de vida.
Aun en la general tendencia absorbente, el daño biológico, por lo tanto, conserva una propia especificidad estructural y funcional con respecto al daño moral, aun si se acompaña a este último en razón de la naturaleza de daño no patrimonial (Para una lectura detallada, Pizzoferrato, “Il danno alla persona: linee evolutive e tecniche di tutela”, Op. e loc. cit.).
Como se ha visto, se observaría una actitud de mayor prudencia con respecto al aumento de temas resarcitorios para los daños no patrimoniales diferentes del daño moral subjetivo. A diferencia de la sentencia número 184/86 de la Corte Constitucional que ha apuntado a una relectura deductiva del artículo 2059 del Código Civil para valorizar, por vía de interpretación, la esfera de aplicación del artículo 2043 del Código Civil, estas últimas presentarían la reconducción del daño moral subjetivo y de los otros daños no susceptibles de apreciación patrimonial según el artículo 2059 del Código Civil, significando esto que la posibilidad de sustraer la resarcibilidad de algunas especies de daños no patrimonial a la reserva de ley dictada por el artículo 2059 del Código Civil sería exclusivamente confiada al pronunciamiento de la Consulta.
Más precisamente, siguiendo este razonamiento, la legitimación de la existencia del daño biológico sería afirmada por un pronunciamiento adicional de la Corte Constitucional, por la cual para la afirmación en nuestro ordenamiento de la figura del daño existencial sería necesario un pronunciamiento de inconstitucionalidad del artículo 2059 del Código Civil en la parte en la que se requiere la aplicación de la reserva de ley tambie’n en el resarcimiento, justamente, del daño existencial. (En general, para tal razonamiento, ver Iannarelli, “Il danno non patrimoniale: le fortune della ‘doppiezza’”, en Cendon y Ziviz (a cargo de), “Il danno esistenziale”, cit, 729).
Avalando este planteamiento que valoriza el artículo 2059 del Código Civil, se podría considerar el artículo 29, último inciso, de la ley 675/96, a interpretarse como voluntad del legislador de no abandonar la “ratio” de la dicotomía, habiendo, justamente, mediante tal legislación, nuevamente valorizado, a los fines del resarcimeinto del daño moral, los casos previstos por la ley.

III. La aproximación jurisprudencial al daño existencial: los inicios

Consciente de este complicado panorama jurisprudencial, debe señalarse una importante sentencia en materia de derecho a la identidad personal del Tribunal de Verona (Tribunal de Verona, 26 de febrero de 1996, en “Dir. fam.”, 1997, p. 1436, con nota de Dogliotti, “Immagine ed identita’ personale: soggetti forti e soggetti deboli”. Conforme además Cassano, “Falsa luce negli occhi dei fedeli: novitá in tema di risarcimento del danno da lesione ai diritti della personalita’ (a proposito di Tribunale di Verona 26 febbraio 1996)”, en “Dir. fam.”, 2000, p. 421), que, aun con la intención de valorizar el daño existencial y en el intento de no eludir las indicaciones de la Corte Constitucional, necesariamente lo atrae en el ámbito de los daños patrimoniales.
Las sentencias consideradas por el órgano juzgador, y citadas en el breve excursus que ha conllevado la enucleación de este nuevo derecho, son los primeros pronunciamientos de los pretores romanos, la llegada a la Casación a los que, finalmente, siguieron otros dos (Tribunal de Roma del 27 de marzo de 1984 y Corte de Apelación de Roma del 24 de mayo de 1991): la primera fue considerada la más ce’lebre (por el abundante resarcimiento acordado), la segunda, según el tribunal, por la singular coincidencia de violación del  derecho a la identidad personal. Ya constituye un clásico de la argumentación jurídica la referencia a los precedentes jurisprudenciales, especialmente en materia de derechos, justamente, de creación jurisprudencial o, según una eficaz expresión, nacidos en probeta. El tribunal, así, emite dos pares de pronunciamientos: el primero por su valor como leading case, el segundo para avalar las propias tesis con respecto al resarcimiento patrimonial. La investigación con relación al segundo par habrá sido seguramente meticulosa, en virtud de la dificultad para hallar una sentencia que acordara un resarcimiento completamente autónomo (con respecto al derecho al honor y a la reputación), consiguiente solamente a la lesión a la identidad personal: en rigor, la sentencia del tribunal romano de 1984 había incurrido en una confusión, en virtud de que luego de haber fallado con lúcida conciencia acerca del derecho a la identidad personal, aun antes del honor y reputación, parecía luego olvidarse de ellos, preocupándose exclusivamente por verificar si el hecho cometido conformara realmente un delito. Acerca de esto, el tribunal de Verona no hace mención alguna, limitándose a manifestar, sin embargo, preocupación frecuente de la jurisprudencia al respecto, en virtud de la dificultad de probar el daño patrimonial, la individuación de una lesión al honor y a la reputación para calificar en sede civil como delito la conducta denunciada y liquidar, en consecuencia, el daño moral (por otra parte, es este el planteamiento presentado por el Tribunal de Apelación de Roma citado y compartido).
Los antecedentes mencionados, en realidad, ayudan al tribunal a continuar por el camino elegido: el de la reparación pecuniaria (en verdad, al leer la sentencia, parecería que ello fuera un punto indiscutible en el análisis jurisprudencial: pero, como es sabido, no es así). Para reafirmar su posición, el tribunal, además, expone las posiciones de la doctrina más razonable. El órgano juzgador llega, en efecto, hasta la enucleación del daño existencial así llamado estático, el cual se funda sobre la posibilidad de hallar un perjuicio de cada lesión acerca de cualquier derecho de la personalidad, prescindiendo del sujeto lesionado, por el solo hecho de tratarse de una persona humana. La selección de los intereses merecedores, y el tribunal de Verona es consciente de ello, no obstante, debe ser bien evaluada y seleccionada (acerca de las figuras emergentes consideradas tutelables ver Cendon (a cargo de), “Trattato breve dei nuovi danni”, Cedam, en imprenta). La cita parecería, por lo tanto, realizada “ad abundantiam”: si hay un daño en relación a cada lesión de cualquier derecho de la personalidad, a mayor razón será resarcible el derecho a la identidad personal. A mayor razón será resarcible el derecho a la identidad personal, considerando su fundamento en el artículo 2° de la Constitución, del cual se promueve su lectura teniendo presente el objetivo del pleno desarrollo de la persona humana previsto por el artículo 3° de la Constitución (para su fundamento constitucional del derecho a la identidad personal (ver Tribunal de Casación del 7 de febrero de 1996 número 978, en “Dir. Inf.”, 1997, p. 117). No solamente, pero el tribunal reconduce la lesión al ámbito del requisito de la patrimonialidad.
Claro, la afirmación de una ampliación del concepto de patrimonio, y se incluyen en el mismo la utilidad, las ventajas y las comodidades que poseen una valuación socialmente tipificada, es una “fictio iuris” que encuentra su validez en la tutela a acordar. La orientación que no es compartida por el tribunal de Verona es, por el contrario, la del enfoque bajo la especie del daño a la salud (es este el enfoque recogido en App, Trieste, el 13 de enero de 1993, en “Dir. Inf.”, 1994, p. 522). Por otra parte, una lesión a la identidad personal podrá traducirse en un daño a la salud sólo en el caso de una lesión a la integridad psicofísica del sujeto, la cual derivaría de la alteración de su representación. Tal construcción no parece susceptible de ser compartida, además, en virtud del hecho que, al resarcir el daño de lesión a la identidad personal se resarce tambie’n aquel malestar transitorio que seguramente tiene afinidad con el sujeto y que, difícilmente, se convertirá en daño a la salud. Dicha doctrina había sido abandonada a fin de ser en mejor forma, y más seguramente, reconducida dentro de la certeza del daño biológico. La incompatibilidad estructural de e’ste con el derecho a la identidad personal, se ha visto, y las actuales incertidumbres jurisprudenciales al respecto obligan así al inte’rprete a recuperar dicha figura, acerca de la cual el tribunal de Verona en passant afirma (…) puede hablarse en forma descriptiva de daño por lesión a la vida de relación, categoría parcialmente superada, pero acorde al caso en examen, al fin de encuadrar sinte’ticamente la esfera en la cual principalmente se advierte el perjuicio.

Esta afirmación precisa no es el resultado de una batalla de fórmulas (daño a la salud-daño a la vida de relación) sino una exigencia práctica orientada especialmente hacia una mejor reconstrucción de las te’cnicas liquidatorias: la búsqueda del valor-hombre en toda la gama de sus posibles manifestaciones implica la renuncia a criterios de liquidación del daño a la salud exactos y estandarizados (Busnelli, “Quale futuro per il danno alla salute?”, en Bargagna y Busnelli, “La valutazione del danno alla salute”, Padova, 1995, p. 15): el daño a la vida de relación, por lo tanto, se remite muy bien al derecho a la identidad personal en la parte en que el mismo se vuelve autónomo con respecto al daño a la salud para mejor receptar su aspecto interpersonal o dinámico.
El daño a la vida de relación, por lo tanto, revive como daño patrimonial indirecto: la incidencia negativa padecida por el damnificado sería resarcible no en cuanto tal, sino sólo en los casos en que incida con respecto al desarrollo de las actividades normales, de por sí ligadas al normal desenvolvimiento de las relaciones sociales y de las actividades recreativas: y si la actividad laboral falta o es de difícil cuantificación, o aun, la lesión del derecho a la identidad personal no es comprometida en forma inmediata, se recurrirá a la gene’rica afectación de la “capacidad de competencia”, tal como elaborada para el daño a la vida de relación.
En este caso, aun sabiendo que conceder daños patrimoniales sobre la base de un criterio de naturaleza presuntiva revela su frágil naturaleza de “fictio”, e’sta ha parecido al tribunal la vía más adecuada para tutelar los derechos inviolables de la personalidad garantizados constitucionalmente y reconocidos por el derecho vivo, sin una elusión inmediata de las recientes, pero tambie’n contradictorias, indicaciones de la Corte Constitucional.
La misma conciencia del valor persona en otra sentencia, emanada del tribunal de Turín (Tribunal de Turín del 5 de agosto de 1995, en “Resp. civ. prev.”, 1996, p. 282), en la que es otorgado al daño existencial un enfoque diferente, en la conciencia que la triple disposición clásica del daño injusto sea inadecuada e insuficiente para representar la complejidad y la importancia de los vínculos y de las relaciones que se manifiestan en el consortium familiar que claramente no pueden ser enfocados exclusivamente en una óptica estrictamente patrimonial, ni en una recreada sub especie de daño a la vida de relación, que la jurisprudencia ha configurado como componente interno del daño biológico y que, de todos modos, en el ámbito de una incidencia en las relaciones familiares que involucran aspectos existenciales de diverso tipo, atribuiría relevancia sólo a los perjuicios que se reflejarían en la esfera externa de las relaciones sociales. Es nuevamente valorizada la cláusula abierta del artículo 2° de la Constitución en la conciencia de los límites de las tres voces que constituyen la triple disposición clásica del daño injusto, evitando caer en el agujero negro de los daños patrimoniales indirectos, conscientes que en dicha categoría no pueden ser incluidas todas aquellas consecuencias que no constituyen un efecto económico negativo sobre el patrimonio.
De tales orientaciones surge una gran sensibilidad hacia el valor persona al cual se agrega una no siempre clara reconstrucción del sistema de la responsabilidad civil.
Más recientemente, pero antes de la intervención de la Suprema Corte en materia de daño existencial, aunque ya con el debate doctrinario abierto, se señalan otros pronunciamientos jurisprudenciales.
El juez de paz de Casamassima (juez de paz Casamassima, 10 de junio de 1999, en “Resp. civ. prev.”, 1999, p. 1337), en efecto, ante el problema de enmarcar en cuál categoría el hecho evento (accidente de tránsito del cual derivó la pe’rdida del feto) con sus consecuencias se pudiera ubicar (excepto en el caso de otras lesiones y para la intervención hospitalaria), afirma (…) no ciertamente en el daño patrimonial, por el cual, por otra parte, no hubo requerimiento específico, y tampoco en el daño biológico, tal como está configurado por la doctrina y aceptado por la jurisprudencia (…) y en ciertos aspectos no parece encuadrable en la óptica del daño moral, por lo menos tal como se lo comprende tradicionalmente. En efecto, tal como fuera precisado por la Corte Constitucional —afirma el juez— este último es circunscripto a los padecimientos del espíritu, a los sufrimientos padecidos por la víctima a causa del hecho ilícito, que consisten en un malestar interior psicológico, y recae en las hipótesis de delito conforme el artículo 185 del Código Penal, en virtud de que el legislador ha querido (artículo 2059, Código Civil) reforzar el carácter de sanción de la responsabilidad penal, atribuyendo el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales: no queda, por lo tanto, que, o ampliar el caudal y los límites del daño moral, o pensar una nueva categoría, la del así llamado daño existencial, superando el esquema resarcitorio actual, tal como ha sido ya discutido y fallado en relación a hechos varios (homicidio del cónyuge, muerte ocasionada a un animal dome’stico de afección, lesión a la dignidad del trabajador despedido, etc.), con esta particularidad: el daño moral (tradicional) está normalmente determinado y liquidado en una medida de 1/4 – 1/2 del daño biológico que en el caso en examen es (casi) irrelevante, y, en la práctica, no aplicable.

Debe tambie’n recordarse que el caso llegado al tribunal de Milán (tribunal de Milán, 21 de octubre de 1999, en “Resp. civ. prev.”, 1999, p. 1335), con relación al cual se afirmó que el daño padecido, con relación a intromisiones ruidosas intolerables (además de humos, olores desagradables, polvo de barniz) no debe ser definido como daño biológico en cuando no conlleva una alteración del estado de salud o la contracción de una enfermedad, sino que causa una alteración del bienestar psicofísico, de los ritmos normales de vida que se reflejan sobre la tranquilidad personal del sujeto damnificado, alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado de malestar psíquico que, aun no desembocando en una verdadera enfermedad, provoca, sin embargo, ansiedad, irritación, dificultad para enfrentar las normales ocupaciones, depresión, etc. Se trata, según el tribunal, de daño existencial, consistente en la alteración de las normales actividades del individuo, tales como el reposo, el relax, la actividad laboral domiciliar o no, que se traducen en la lesión a la serenidad personal, a la cual todo sujeto tiene derecho, ya sea en el ámbito laboral, ya sea, con mayor razón, en el ámbito familiar. Por causa de la lesión a la esfera síquica del sujeto se alteran, en mayor o menor medida, las relaciones familiares, sociales, culturales, afectivas, y, en los casos más graves, puede surgir una verdadera enfermedad síquica; solamente en dicho caso el daño debe ser calificado como biológico en sentido estricto. Para que pueda detectarse el daño existencial, es necesario que subsistan las siguientes condiciones: injusticia del daño conforme los usuales parámetros del artículo 2043 del Código Civil; nexo causal entre el comportamiento lesivo y el daño que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas; consecuencia temporal entre comportamiento lesivo y daño.
El tribunal milane’s llega —y en relación a figuras novedosas es oportuno— hasta indicar el fundamento normativo de tal daño y su colocación en el ámbito de la responsabilidad civil: (…) la tutela que constituye el derecho al “daño existencial” está ubicada en el artículo 2° de la Constitución que tutela los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo que en sus conformaciones sociales en las que desarrolla su personalidad. El daño existencial puede originarse en diversas causales con tal que sean idóneas, en concreto, para provocar las alteraciones psíquicas y conductuales arriba mencionadas. Además del daño existencial por contaminación acústica, como en el caso en examen, en los cuales son superados los límites de tolerancia fijados por la ley, ejemplos posteriores pueden hallarse, por ejemplo, en el caso de “daño existencial por desastre” (ejemplo: derrumbe de un edificio por escape de gas, inundación por derrumbe de un dique, caída de un avión) o en el caso de daño existencial por divorcio, con cargo de culpa a uno de los cónyuges, en el caso de alteración de la personalidad del sujeto en relación a la directa conexión causal debido al del alejamiento de uno de los cónyuges, como consecuencia del divorcio con culpa. Con relación a la naturaleza jurídica del daño existencial, se trata de un daño no redituable, tratándose de un evento lesivo que tiene repercusión sobre las relaciones familiares, sociales, culturales, de los sujetos damnificados y sólo en casos excepcionales tiene repercusiones de naturaleza estrictamente económica. Sin embargo, se afirma, así como en el daño biológico, se confirma su naturaleza patrimonial, siendo susceptible de valuación patrimonial tambie’n sobre la base de parámetros y tablas que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. Además, allí donde fuera identificada la naturaleza no patrimonial, se deberían poner en evidencia las dificultades de resarcimiento en el caso de hechos ilícitos que no constituyen, tambie’n en forma abstracta, delito, en cuanto, en nuestro ordenamiento, la resarcibilidad del daño no patrimonial subyace todavía a los límites del artículo 2059 del Código Civil. La naturaleza patrimonial del daño permite, en verdad, el resarcimiento, una vez identificado el hecho ilícito que puede tambie’n no constituir delito pero, como suele suceder en los casos de daño existencial, solamente violación administrativa, tambie’n en consideración de la orientación del legislador favorable a la despenalización de hechos que con anterioridad eran sancionados penalmente.
El tribunal de Milán, por lo tanto, constata la inexistencia de lesión alguna del estado de salud de los damnificados, excluyendo cualquier patología a su cargo. Parece claro que deban ser evaluadas todas las repercusiones negativas de la lesión originaria que se producen en la esfera existencial de la víctima, aunque sí, en orden a la percepción acerca de la dimensión del perjuicio del caso, se tiende a individuar algún tipo de vínculo con las alteraciones de carácter psicológico que el ilícito está destinado a tener en la esfera de la víctima (ligadas a la alteración psíquica del sujeto).
Acerca de la naturaleza del daño existencial, aún menos claro se parece al pronunciamiento del juez de Casamassima, cit., el cual insiste acerca de las repercusiones negativas padecidas por la víctima, no definiendo los límites con relación al daño moral y psíquico, aunque si, como se ha mencionado, la sentencia se caracteriza por haber, en te’rminos de cuantificación del daño, valorado, como eje, el daño existencial, resultando completamente irrisorias las sumas resarcidas a título de daño moral y biológico. (Para este orden de consideraciones Ziviz, “Il danno esistenziale preso sul serio”, en “Resp. civ. prev”. 1999, p. 1343).

IV. Función nomofiláctica de la Suprema Corte y nuevas aproximaciones del juez de me’rito. Una definitiva “legitimación” en el sistema de la responsabilidad civil?

El clima de creciente intere’s hacia la figura del daño existencial halla una ideal desembocadura en el imprimatur otorgado por el Tribunal de Casación (Tribunal de Casación, Civil, sección I, 7 de junio de 2000, número 7713, en “Danno e resp.”, 2000, p. 835 con notas de Monateri, “‘Alle soglie’: la prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”, y de Ponzanelli, “Attenzione: non e’ danno esistenziale, ma vera e propria pena privata”; en “Giust. Civ.”, 2000, I, p. 2219, con nota de Giacalone, “Sul risarcimento del danno per ostinato rifiuto, da parte del genitore, di contribuire al mantenimento del figlio naturale”; en “Giur. It.”, 2000, p. 1352, con nota de Pizzetti, “Il danno esistenziale approda in Cassazione”; en “Foro it.”, 2001, I, p. 187, con nota D’Adda, “Il cosiddetto danno esistenziale e la prova del pregiudizio”).
Al frente, sin embargo, de todas las problemáticas de carácter sistemático que rotan alrededor de la figura del daño existencial, la Suprema Corte, a trave’s de una motivación bastante pobre, pero densa de significado, introduce a los máximos niveles la figura del daño existencial, abriendo, por lo tanto, en forma tal vez inesperada, a las reflexiones que animaban solamente los debates de la doctrina y alguna aislada, como hemos visto, sentencia, que, tal vez, más por espíritu de imitación que por verdadera conciencia, había indicado los contornos. Simple el caso: el progenitor natural del muchacho damnificado, de madre vietnamita, había proveído a su subsistencia, depositando dinero con mucho retraso pero en forma completa, luego de haber sufrido la denuncia de la madre del niño, en el intere’s del mismo menor. En el curso del proceso, el juicio es seguido sólo en el fuero civil, con el requerimiento del resarcimiento de los daños sufridos ya sea bajo el aspecto afectivo ya sea económico, como consecuencia de la conducta intencionalmente y temerariamente desgastante del padre natural. Fueron liquidados por la Corte de Apelación de Venezia, en forma equitativa, 30 millones, el Tribunal de Casación rechazó el recurso del padre, haciendo propia la orientación de la Corte del me’rito acerca del reconocimiento del daño en sí, por la lesión de derechos fundamentales de la persona, a causa del comportamiento del padre natural y por su inicial, obstinado rechazo a corresponder al hijo, y a trave’s de e’l a la madre, los medios de subsistencia.
La conclusión de la Corte Constitucional ha sido, por lo tanto, en el sentido que el comportamiento omisivo y negligente del padre natural constituyera una lesión en sí de los derechos del menor, es decir inherentes a la calidad de hijo y de menor. La Corte ha individualizado un perjuicio independiente del perfil económico, subsistiendo el mismo aunque al sustento del menor hubiera, mientras tanto, provisto el otro progenitor y no fuera, por consiguiente, hallable alguna carencia patrimonial. Según este pronunciamiento, fueron lesionados los derechos implícitos en la condición jurídica de hijo y de menor, a cuyo respecto por parte de los padres es presupuesto fundamental para el sano y equilibrado crecimiento del mismo, además que condición para su inserción no problemática en el contexto social. La lesión en sí provocada por la negligencia y el desintere’s del progenitor, integraría, por lo tanto, las condiciones de un verdadero daño existencial. El reconocimiento del daño existencial se inserta, evidentemente, en el ámbito de la más general tendencia, manifestada con mayor vigor en los últimos años, emprendida por la justicia de me’rito y de legitimidad, en el sentido de una mayor atención hacia los temas de la familia (vínculos parentales; potestad de los padres; vínculos de solidaridad familiar) y de las relaciones sociales de la persona. Ha sido, en efecto, en varias oportunidades considerado el tema de la solidaridad familiar, a trave’s de importantes llamados al ejercicio-cumplimiento de aquel fundamental poder-deber que es la potestad de los progenitores; así como se ha otorgado importancia a la solidaridad social en la forma de la responsabilidad civil: es decir a la luz de los siempre numerosos peligros nacientes de las nuevas actividades, como así tambie’n de las insidias latentes presentes en los nuevos modelos de comportamiento humano, aptos, con frecuencia, a constituir otras tantas amenazas al libre y tranquilo desarrollo de la vida.
Más allá de estas objeciones que pueden surgir de la Corte, entre las cuales se halla una apretada motivación con relación al daño existencial que, antes aun que tema autónomo resarcitorio se caracteriza por reformular la actual conformación de la responsabilidad civil, debe fuertemente enfatizarse que, en virtud de tal sentencia, las limitaciones impuestas por la Corte Constitucional mediante sentencia de 1994, cit. —en orden a la limitación de las materias resarcitorias tambie’n de valores tutelados por la Constitución, pero no filtradas por la Consulta— son superadas y el daño existencial en nuestro ordenamiento halla su colocación en un principio de derecho efectivo, en virtud, no en último lugar, de la función nomofiláctica de la Suprema Corte, particularmente útil en un sector tan complejo como el de la responsabilidad civil.

La sentencia de la Corte aspira, así, a convertirse, considerando la autoridad de la fuente y no por la exhaustividad de la argumentación, en un leading case en el panorama jurisprudencial. Acerca de este punto, la jurisprudencia francesa es, desde hace tiempo, particularmente sensible, acordando la tutela resarcitoria no sólo por la pe’rdida de los alimentos, sino tambie’n por la pena y la congoja que derivan de la vista de los sufrimientos de un familiar (ver Viney, “La responsabilite’: conditions”, en “Traite’ de droit civile”, coordinado por Ghestin, Paris, 1982, p. 378 y sigtes). En efecto, el Tribunal de Casación Civil, 22 de octubre de 1946, en “Dalloz”, 1947, p. 59, había dato importancia al dolor sufrido por un padre y constantemente renovado a la vista de su única hija, único objeto de su amor, víctima de una enfermedad insanable y susceptible de comprometer las condiciones de su existencia. Para la casuística del daño existencial de derecho comparado, ver Cendon, “Esistere o non esistere”, en “Le nuove voci del diritto”, cit., para el derecho norteramericano, más propiamente con relación al daño hedonista, Gunty, “A critical loot to hedonic damages”, 80 III. B. J., 1992, p. 308; Guerin, “Pandora’s damages and the undoing of tort reform: an argument against recovery of hedonic damages under Michigan’s Wrongful Death Act”, 1992, Detroit College L. Rev., p. 77; Ponzanelli, “Danno edonistico: una versione americana del danno alla salute?”, en “Foro il.”, 1987, IV, p. 71 e íd., “Danno edonistico: verso la creazione di un tertium gens o verso la valorizzazione dei rimedi esistenti?” en “Danno e resp.”, 2001, p. 97).
Más completa, por el contrario, la sentencia del tribunal de Locri (Tribunal Penal de Locri, sección distrito de Siderno, 6 de octubre de 2000, número 462, en “Danno e resp.”, 2001, p. 392, con nota de Billotta, “Il danno esistenziale: l’isola che non c’era”; en “Corr. giur.”, 2001, p. 786, con nota de Turín, “Nascita inaspettata di figlia malferma e danno esistenziale della madre”; en “Fam. e diritto”, 2001. ***, con nota de Cassano, “Danno esistenziale, e cosí sia!”, en “Giur. it.”, 2001, ***, con nota de Bona, “Mancata diagnosi di malformazioni fetali: responsabilita’ del medico ecografista e risarcimento del danno esistenziale da “wrongful birth’”) con relación al caudal del daño existencial: no sólo por el hecho de constituir otra confirmación por parte de la jurisprudencia, pero tambie’n por las consideraciones en ella desarrolladas acerca de los contenidos de dicha categoría: en efecto, a parte de la novedad de que es un juez penal quien recepta la tesis de la resarcibilidad de este tipo de daño, cabe señalar cómo el juzgador entra en el me’rito de una cuestión candente cual es el tema de los sutiles límites que corren entre el daño existencial y los así llamados “perfiles dinámicos” del daño biológico.
Tal identidad aparece muy clara al redactor de la sentencia comentada, quien hace referencia, distinguie’ndolos, al daño existencial de origen biológico y al daño existencial puro.
Como consecuencia de las limitaciones padecidas en las actividades realizadoras de la persona afirma —el tribunal— y en particular al empeoramiento de la forma de vivir las actividades anteriormente desarrolladas y la interacción con terceros (temor de ser juzgada, dificultad para entablar conversaciones relativas a la enfermedad de la hija, sentirse observada en forma diferente cuando se halla acompañada por su hija por causa de la discapacidad de esta última, y de una inadecuada preparación psicológica a situaciones semejantes, debida a la falta de previsión del evento) puede, en efecto, afirmarse que subsiste un daño biológico-existencial (daño a la esfera existencial “mediado” por los aspectos me’dicos que son consecuencia del ilícito). Está además comprobado el daño existencial puro (subespecie de la categoría de daño a la vida de relación, por la parte no reconducible a aspectos me’dico-legales): los necesarios y consistentes cuidados a prestar a la niña han, de hecho, impedido a la madre el desenvolvimiento de las actividades antes habitualmente realizadas (salir con amigos y parientes, ir a la playa, salir a cenar afuera), con un evidente daño para la misma esfera relacional externa.
Según el órgano juzgador es, sin embargo, necesario, con el objetivo de comprender plenamente la importancia de las materias individuales resarcibles a las que se ha hecho referencia, poner en evidencia las diferencias ontológicas y jurídicas existentes entre los diferentes tipos de daño a la persona: por daño biológico se debe entender, en efecto, el daño a la integridad sicofísica de la víctima. Ello no es reconducible ni a la figura de los daños patrimoniales, ni a la de los daños morales en sentido estricto, pero es, por el contrario, resarcible como materia autónoma según lo establecen los artículos 2043 del Código Civil y 32 de la Constitución, en cuanto constituye un injusto daño a la salud del individuo; de ello hay que distinguir netamente el daño moral (en sentido estricto), que es el sometimiento del alma padecido como consecuencia de un ilícito de naturaleza penal, reconducible, para los aspectos resarcitorios, a los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal, y que subsisten en los casos en que el ilícito constituya tambie’n delito; ulterior y diferente figura de daño es, luego, el daño existencial. El mismo consiste en el daño que el individuo padece a las actividades realizadoras de su propia persona, resarcibles según se desprende del artículo 2043 del Código Civil, y debe ser distinguido del daño biológico en virtud del origen me’dico-legal de este último. Dicha figura de daño cubre, por lo tanto, todas aquellas lesiones que, no reconducibles a daños patrimoniales o biológicos en sentido estricto, insisten acerca de intereses jurídicamente protegidos y merecedores de tutela dentro de nuestro ordenamiento.

Dentro del daño existencial —se afirma— pueden de todos modos diferenciarse el daño existencial puro y el daño biológico-existencial: tambie’n en la esfera existencial, en efecto, pueden presentarse componentes “biológicos”. Ello sucederá toda vez que la limitación a la actividad realizadora de la propia persona no sea la inmediata consecuencia del ilícito (he padecido el ilícito y por lo tanto no puedo hacer más —daño existencial puro—), pero la consecuencia “mediata” del aspecto biológico (estoy mal) como consecuencia del ilícito (estoy mal a causa del ilícito padecido y por lo tanto no puedo hacer más), en una visión más dinámica.
Las posibles materias reconducibles a estas categorías —según el tribunal— son decididamente amplias, y se centralizan en la lesión de la esfera ontológica-existencial, sin dar importancia a los aspectos me’dico-legales, aun si algunas figuras puedan presentar un doble rol —con aspectos en parte de daño existencial y en parte de daño biológico— o, tal como se ha visto, estar vinculadas en forma mediata al daño biológico (los ilícitos resarcibles en la categoría de daño existencial, por lo tanto, y con un listado no exhaustivo, son reconducibles a manifestaciones de acoso laboral, transmisión de enfermedades, discriminaciones raciales, sexuales o religiosas, muerte ocasionada a animales significativos para el individuo, secuestro de persona, obligación a la prostitución, violación al derecho de reserva, inducción o facilitación del consumo de droga, abusos sexuales, hurto o daño de objetos particularmente apreciados, plagio por parte de sectas o líderes espirituales, molestias en el lugar de trabajo, injusticias y vejaciones en el ámbito escolar/universitario, abandono de personas incapaces, etc.). Ante tales ilícitos, en efecto, además de las tradicionales materias reconocidas y hallables caso por caso, pueden fácilmente individuarse tipologías de lesiones más correctamente referenciables a la esfera existencial. Al daño existencial hay que reconducir, tambie’n, otras figuras de daño ya reconocidas por la jurisprudencia: entre e’stas se evidencian el daño a la vida de relación, el daño a la serenidad familiar, el daño a la serenidad sexual, con exclusión de los aspectos me’dico-legales referidos al daño biológico. Las mismas, en efecto, no pueden ser reconducidas a la figura del daño patrimonial, tampoco sub especie del daño indirecto, puesto que su naturaleza aparece evidentemente distinta, aun siendo susceptible de una valoración patrimonial. Ni pueden ser reconducidas al daño moral en sentido estricto (resarcible, según el artículo 2059 del Código Civil), o al daño biológico (que importa aspectos me’dico-legales, aunque sí, con referencia a esta última figura, se ha dicho, podrán existir algunas interferencias).
La persona, en su componente biológico, entonces, no agota el complejo de los bienes en los que se funda su existencia humana, así como no en todos los ilícitos será siempre identificable un daño que implique aspectos me’dico-legales. A este respecto se puede observar que la serenidad familiar, la autodeterminación sexual, la personalidad, por ejemplo, son bienes que pueden ser lesionados sin que se vea comprometida la integridad biológica de la víctima, o, por el contrario, cuya lesión puede subsistir conjuntamente con la del bien salud. En otros te’rminos, según el tribunal de Locri, aun en caso de limitación a la integridad psicofísica se podrá llegar a configurar el daño existencial como categoría jurídica autónoma (ver Bona, obras citadas).
La perspectiva sería la de valorar el valor hombre, absorbiendo la categoría de daño biológico, en la conciencia que no de sola salud vive el hombre (la feliz expresión de Cendom, “Non di sola salute vive l’uomo”, en “Riv. crit. dir. priv.”, 1998, p. 567 y en “Studi in onore di Pietro Rescigno”, Milán, 1998, V, p. 137). Apuntes adicionales en Ziviz, “La tutela risarcitoria della persona. Danno morale e danno esistenziale”, Milán, 1999, p. 423): el daño existencial reivindicaría la resarcibilidad de las consecuencias no patrimoniales de la lesión de cualquier intere’s (no solamente de la salud) jurídicamente relevante para la persona (Billotta, obras citadas).
Como ya se ha señalado, sin embargo, sería oportuno mantener distinguidas las dos figuras de daño en la conciencia que la absorción del daño biológico por el daño existencial podría conllevar una alteración del actual panorama de la responsabilidad civil, que vive frágiles equilibrios. Si en te’rminos de política del derecho, hasta hoy, tal absorción no parecería oportuna para mantener, de alguna forma, claridad en las materias resarcibles, en te’rminos de teoría general del derecho será ciertamente útil reflexionar, aun en la conciencia que el daño biológico, a diferencia del daño existencial, es objeto de consulta me’dico-legal. (Acerca de este punto, Monateri, “Alle soglie di una nuova categoría risarcitoria: il danno esistenziale, en Danno e resp.”, 1999, p. 5).
Queriendo concluir, podemos afirmar que la noción de daño existencial incluye cualquier eventualidad que, por su incidencia negativa en el complejo de las relaciones de la persona, es susceptible de repercutir de manera consistente, y a veces permanente, sobre la existencia de esta última. Es entonces decisiva una consideración no restrictiva de las circunstancias potencialmente lesivas, no anclada, es decir, a valoraciones te’cnicas basadas en parámetros y tablas, sino apta para señalar aquellas interferencias, de todas formas negativas y perjudiciales en sentido amplio, como para valorizar los costos del restablecimiento.
De tal forma, si la división daño patrimonial/ daño moral podía aparecer, como ha sido mencionado, estrecha, a veces tambie’n la inclusión del daño biológico puede no resultar exhaustiva: un hecho-eventualidad ocasionado por terceros puede revelarse dañoso tambie’n cuando, aun no traducie’ndose en la concreta y material lesión a la integridad psicofísica, sea, sin embargo, apta para incidir sobre las posibilidades realizadoras de la persona humana: es, por lo tanto, lesionado el derecho al desarrollo de la personalidad humana, considerado globalmente según el artículo 2° de la Constitución, o, si queremos, cualquier derecho de todos modos asistido por garantías constitucionales.

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