ROMA. E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile 2003il Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 che ha dato attuazione alladirettiva n. 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizidella societa’ dell’informazione nel mercato interno, con particolareriferimento al commercio elettronico. Il Decreto in argomento e’ diretto apromuovere la libera circolazione dei servizi della societa’dell’informazione, fra i quali il commercio elettronico ed entrera’ invigore il 14 maggio 2003.E’ finalmente ufficiale il tanto atteso provvedimento legislativo direcepimento della direttiva comunitaria n. 2000/31/CE che nel rispetto deiprincipi sanciti dalla legge comunitaria del 1° marzo 2001 n. 39 (la qualeha disposto le modalita’ della delega al Governo con riferimento all’attuazione della Direttiva sull’e-commerce), si e’ mantenuto piuttosto”fedele” alla Direttiva anche nella disciplina di alcune situazioni cheavrebbero meritato un opportuno chiarimento specie in sede di legislazionenazionale.Obiettivo principale del Decreto Legislativo e’ l’eliminazione degliostacoli che attualmente limitano lo sviluppo del commercio elettronicononche’ la promozione della libera circolazione dei servizi legati allasocieta’ dell’informazione.Il legislatore nazionale in conformita’ alla Direttiva comunitaria hadisciplinato alcuni settori fondamentali che formano oggetto di unacatalogazione contenuta nell’art. 1, 2° punto della Direttiva e cioe’: ladisciplina giuridica dello stabilimento dei prestatori di beni o servizidella societa’ dell’informazione, il regime delle comunicazioni commerciali,la disciplina dei contratti per via elettronica, la responsabilita’ degliintermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria dellecontroversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.Innanzitutto il legislatore ha provveduto ad individuare con precisione l’ambito di applicazione del decreto e cioe’ il commercio elettronico svoltotramite la rete Internet (vendita di beni e servizi effettuata mediantel’uso della rete telematica) per cui al 2° comma dell’art. 1 sono stateescluse alcune materie fra cui: i rapporti fra contribuente eamministrazione finanziaria connessi con l’applicazione, anche tramiteconcessionari, delle disposizioni in materia di tributi nonche’ laregolamentazione degli aspetti tributari dei servizi della societa’dell’informazione, fra i quali il commercio elettronico; tutte le questionirelative al diritto alla riservatezza; le intese restrittive dellaconcorrenza; le prestazioni di servizi della societa’ dell’informazioneeffettuate da soggetti stabiliti in Paesi non appartenenti allo spazioeconomico europeo; le attivita’, dei notai o di altre professioni, nellamisura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l’esercizio deipubblici poteri; la rappresentanza e la difesa processuali; i giochid’azzardo, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, lescommesse, i concorsi pronostici e gli altri giochi come definiti dallanormativa vigente, nonche’ quelli nei quali l’elemento aleatorio e’prevalente.]]>

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E’ stato pubblicato in G.U. il Decreto Legislativo che entrera’ in vigore il 14 maggio e ha dato attuazione alla direttiva comunitaria relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa’ dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. Il Decreto in argomento e’ diretto a promuovere la libera circolazione dei servizi della societa’ dell’informazione, fra i quali il commercio elettronico (G.U. n. 87 del 14/04/2003; Decreto Legislativo n. 70 del 9/04/2003; Dir. 2000/31/CE)

E’ finalmente ufficiale il tanto atteso provvedimento legislativo di recepimento della direttiva comunitaria n. 2000/31/CE che nel rispetto dei principi sanciti dalla legge comunitaria del 1° marzo 2001 n. 39 (la quale ha disposto le modalita’ della delega al Governo con riferimento all’attuazione della Direttiva sull’e-commerce), si e’ mantenuto piuttosto “fedele” alla Direttiva anche nella disciplina di alcune situazioni che avrebbero meritato un opportuno chiarimento specie in sede di legislazione nazionale.
Obiettivo principale del Decreto Legislativo e’ l’eliminazione degli ostacoli che attualmente limitano lo sviluppo del commercio elettronico nonche’ la promozione della libera circolazione dei servizi legati alla societa’ dell’informazione.
Il legislatore nazionale in conformita’ alla Direttiva comunitaria ha disciplinato alcuni settori fondamentali che formano oggetto di una catalogazione contenuta nell’art. 1, 2° punto della Direttiva e cioe’: la disciplina giuridica dello stabilimento dei prestatori di beni o servizi della societa’ dell’informazione, il regime delle comunicazioni commerciali, la disciplina dei contratti per via elettronica, la responsabilita’ degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.
Innanzitutto il legislatore ha provveduto ad individuare con precisione l’ambito di applicazione del decreto e cioe’ il commercio elettronico svolto tramite la rete Internet (vendita di beni e servizi effettuata mediante l’uso della rete telematica) per cui al 2°  comma dell’art. 1 sono state escluse alcune materie fra cui: i rapporti fra contribuente e amministrazione finanziaria connessi con l’applicazione, anche tramite concessionari, delle disposizioni in materia di tributi nonche’ la regolamentazione degli aspetti tributari dei servizi della societa’ dell’informazione, fra i quali il commercio elettronico; tutte le questioni relative al diritto alla riservatezza; le intese restrittive della concorrenza; le prestazioni di servizi della societa’ dell’informazione effettuate da soggetti stabiliti in Paesi non appartenenti allo spazio economico europeo; le attivita’, dei notai o di altre professioni, nella misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri; la rappresentanza e la difesa processuali; i giochi d’azzardo, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse, i concorsi pronostici e gli altri giochi come definiti dalla normativa vigente, nonche’ quelli nei quali l’elemento aleatorio e’ prevalente.

L’art. 2 del Decreto riprende in pieno le disposizioni dell’art. 2 della Direttiva comunitaria e, in ossequio alle recenti modalita’ di drafting del nostro legislatore, ancor prima di dettare la disciplina normativa, fornisce una serie di definizioni delle principali figure soggettive e non, che si incontrano nel provvedimento. Si pensi al prestatore, al prestatore stabilito, al destinatario del servizio, al consumatore oppure ai servizi della societa’ dell’informazione, alle comunicazioni commerciali, alla professione regolamentata, all’ambito regolamentato.

Considerato che per ambito regolamentato si intendono tutte le disposizioni applicabili ai prestatori di servizi o ai servizi della societa’ dell’informazione, indipendentemente dal fatto che siano di carattere generale o loro specificamente destinate, l’art. 3 del Decreto nello stabilire, nel pieno rispetto di quanto prescritto dalla Direttiva, che “i servizi della societa’ dell’informazione forniti da un prestatore stabilito sul territorio italiano si conformano alle disposizioni nazionali applicabili nell’ambito regolamentato e alle norme del presente decreto” fa subito sorgere dei dubbi di non facile soluzione.
Difatti, come e’ noto, prima del presente Decreto, il commercio elettronico nel mercato interno ha trovato la sua disciplina nelle disposizioni del d.lgs. n. 114 del 31 marzo 1998 (detto anche decreto Bersani), relativo alla riforma della disciplina del commercio, che all’art. 21 prevede espressamente il commercio elettronico, nonche’ nella circolare n. 3487/C del 1° giugno 2000 del Ministero dell’Industria, nella legge 23 dicembre 2000 n. 388, nella circolare del Ministero dell’Industria 10 aprile 2001, n. 379 nonche’ nel d.lgs. n. 185/99 per quanto riguarda la tutela del consumatore.
L’art. 3, 1° comma del Decreto in argomento lascia intendere che, quindi la disciplina nazionale precedente applicabile al commercio elettronico vada ad integrare le norme del nuovo provvedimento, ma ovviamente non e’ sempre cosi’ per ovvi problemi di incompatibilita’ fra le norme. Si pensi, ad esempio, all’art. 6 del Decreto che stabilisce il principio di ordine generale secondo cui la fornitura di servizi telematici non deve essere soggetta ad alcuna forma di autorizzazione amministrativa, ebbene ancor prima del recepimento della Direttiva, il nostro Governo ha predisposto una disciplina amministrativa che, immemore delle raccomandazioni contenute nella proposta di Direttiva gia’ in discussione tese a non introdurre vincoli di natura amministrativa all’esercizio del commercio on-line, ha imposto il rispetto della disciplina dettata in generale dal d.lgs.114/98 e dalla circolare n. 3487/C del 1 giugno 2000 del Ministero dell’industria nei confronti di chi esercita il commercio elettronico definito «interno» e diretto al consumatore finale.
Cosa succedera’ adesso?
Per la verita’ si auspica un definitiva liberalizzazione all’accesso ed all’esercizio dei servizi della societa’ dell’informazione come prescritto dalla Direttiva e dal Decreto di attuazione tenuto conto principalmente di quanto sancito dall’art. 3, 2° comma dello stesso Decreto il quale prescrive che le disposizioni relative all’ambito regolamentato di cui all’articolo 2, lettera h), non possono limitare la libera circolazione dei servizi della societa’ dell’informazione provenienti da un prestatore stabilito in un altro Stato membro.

In ogni caso il Decreto di attuazione ha previsto, sempre in ossequio a quanto prescritto dalla Direttiva comunitaria, sia all’art. 4 che all’art. 5 alcune deroghe all’applicazione dei principi sanciti dall’art. 3.

Quelle di cui all’art. 4 sono deroghe piu’ particolari, mentre quelle dell’art. 5 sono deroghe di carattere generale dovute a motivi di ordine pubblico, di tutela della salute pubblica, di pubblica sicurezza e di tutela dei consumatori.

L’art. 7 del Decreto definisce le informazioni obbligatorie generali che devono essere fornite dal prestatore di un servizio ai destinatari del servizio stesso ed alle competenti autorita’ nonche’ le modalita’ per renderle accessibili, in modo facile, diretto e permanente.
Il fornitore ha l’obbligo di informare il consumatore sui dati identificativi del fornitore, sulle caratteristiche essenziali del bene o del servizio offerto e del loro costo, nonche’ delle modalita’ di pagamento e di consegna del bene o piu’ in generale di esecuzione del contratto. L’informazione obbligatoria va fornita in modo chiaro e comprensibile e con ogni mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione impiegata, osservando, in particolare, i principi di lealta’ in materia di transazione commerciale.

La norma specifica al 3° comma che l’obbligo di registrazione della testata editoriale telematica si applica esclusivamente alle attivita’ per le quali i prestatori del servizio intendano avvalersi delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n. 62, o che comunque ne facciano specifica richiesta.

L’art. 8 del Decreto ricalcando l’art. 6 della Direttiva definisce in maniera piu’ accurata gli obblighi di informazione della comunicazione commerciale intesa come quella “forma di comunicazione destinata, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di un soggetto che esercita un’attivita’ agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.

L’art. 9 del Decreto di attuazione disciplina il fenomeno del c.d. “spamming” o comunicazione commerciale non sollecitata e questa e’ sicuramente una delle questioni piu’ problematiche che il legislatore nazionale affronta e regola in maniera parzialmente difforme dal legislatore comunitario.

La Direttiva comunitaria in tema di spamming esprime il principio dell’opt-out che esige un comportamento attivo di rifiuto preliminare da parte del destinatario il quale ha l’onere di iscriversi in determinati registri c.d. orange-books  per non ricevere la posta non sollecitata.
Difatti stabilisce l’onere preliminare di inclusione delle persone fisiche all’interno di registri «negativi» che le societa’ di  telemarketing sono obbligate a consultare, prima dell’invio della comunicazione commerciale non sollecitata.
Il Decreto di attuazione, invece, non e’ cosi’ esplicito e sembra essere piu’ aderente al principio dell’opt-in, accolto nella prima stesura della Direttiva, disponendo che il destinatario possa identificare immediatamente, la comunicazione commerciale non sollecitata, senza doverla aprire.
In sostanza, la comunicazione commerciale non sollecitata deve potersi distinguere dalle altre comunicazioni che il destinatario riceve al proprio domicilio informatico, con la facolta’ di poter cestinare il messaggio senza doverlo leggere.
Anche in questo caso il legislatore nazionale deve fare i conti con la normativa pregressa e fa salve sia la disposizione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 171/98 che testualmente dispone che “L’uso di un sistema automatizzato di chiamata senza intervento di un operatore o del telefax per scopi di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva, e’ consentito con il consenso espresso dell’abbonato”.  (disposizione che manca di un esplicito riferimento ai messaggi di posta elettronica, ma il collegamento al telefax ed ad un sistema automatizzato di chiamata autorizza un’agevole interpretazione estensiva della stessa norma, che implicitamente diventa comprensiva sia dei messaggi sms che della posta elettronica) che la piu’ specifica, con particolare riguardo ai contratti a distanza, disposizione dell’art. 10 del d.lgs. n. 185/99 che ha recepito la direttiva n. 97/7/CE e testualmente dispone che “L’impiego da parte di un fornitore del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o di fax, richiede il consenso preventivo del consumatore”.

L’art. 10 del Decreto riprendendo l’art. 8 della Direttiva disciplina, invece, l’uso delle comunicazioni commerciali nelle professioni regolamentate.
L’importanza della materia e la considerazione che l’ambito delle professioni regolamentate costituisce un capitolo a se’ rispetto al generale esercizio della attivita’ commerciale, e soprattutto i dubbi espressi dalle associazioni di categoria, ha suggerito al legislatore comunitario, e di conseguenza anche a quello nazionale, che ha recepito lo spirito della Direttiva, la creazione di un articolo apposito, l’art 8 della Direttiva e l’art. 11 del Decreto di recepimento, dedicato interamente alla risoluzione delle problematiche relative alle professioni regolamentate.
In particolare e’ previsto che l’impiego di comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della societa’ dell’informazione o ne sono parte, fornite da chi esercita una professione regolamentata, siano autorizzate nel rispetto delle regole professionali relative (deontologia professionale), in particolare, all’indipendenza, alla dignita’, all’onore della professione, al segreto professionale e alla lealta’ verso clienti e colleghi. Fatta salva l’autonomia delle associazioni e organizzazioni professionali, l’art. 18 del Decreto di attuazione favorisce, inoltre, l’elaborazione di determinati codici di condotta da trasmettere al Ministero delle Attivita’ Produttive ed alla Commissione Europea che oltre ad evitare violazioni dei diritti, garantire la protezione dei minori e salvaguardare la dignita’ umana possano precisare anche le informazioni consentite a fini di comunicazioni commerciali.

L’art. 12 del Decreto di recepimento prescrive, inoltre, ulteriori informazioni che il prestatore, salvo diverso accordo tra parti che non siano consumatori, deve fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio.
Tali informazioni si vanno ad aggiungere agli altri obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi nonche’ a quelli stabiliti dall’articolo 3 del decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185. Si tratta di informazioni attinenti alle varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto; al modo in cui il contratto concluso sara’ archiviato e le relative modalita’ di accesso; ai mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore; agli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica; alle lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano; all’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.

Ma l’elemento piu’ importante ed innovativo del Decreto e’ costituito dall’art 13 sul momento conclusivo del contratto telematico che rappresenta la novita’ piu’ rilevante, almeno in termini formali, rispetto alla analoga disciplina prevista dal codice italiano.
Il legislatore nazionale, in questo caso, ha riprodotto fedelmente quanto disposto dall’art. 11 della Direttiva nel momento in cui sancisce che salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell’ordine del destinatario e principalmente l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilita’ di accedervi.


Gli artt. 1326 e 1335 c.c. infatti dispongono che il contratto si considera concluso quando l’accettazione perviene all’indirizzo del proponente, salvo che questi dimostri di essere stato – senza sua colpa – nell’impossibilita’ di averne notizia.
Il Decreto, invece, rende operativa la presunzione di conoscenza dal momento in cui il destinatario del messaggio ha la possibilita’ di accedervi e impone al proponente di comunicare all’accettante la ricezione dell’accettazione.

La comunicazione dell’avvenuta ricezione dell’accettazione, che puo’ essere fornita anche tramite e-mail, costituisce dunque il momento di conclusione del contratto telematico, non essendo piu’ necessaria – al contrario – una conferma ulteriore da parte dell’utente in merito al ricevimento della ricevuta di ritorno, come invece stabiliva la prima proposta di Direttiva.

L’art. 14 del Decreto disciplina la responsabilita’ dei prestatori intermediari con riferimento all’attivita’ di semplice trasporto sancendo che il prestatore non e’ responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che non origini la trasmissione, non scelga il destinatario della trasmissione e non possa modificare le informazioni contenute nella trasmissione stessa.

L’art. 15 del Decreto disciplina la responsabilita’ dei prestatori con riferimento alla memorizzazione temporanea detta “caching”.
Il prestatore non sara’ considerato responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea delle informazioni, effettuata al solo scopo di rendere piu’ efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che egli: non modifichi le informazioni; si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni; indichi tali informazioni in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; non interferisca con l’uso lecito delle tecnologie ampiamente riconosciute ed utilizzate nel settore per ottenere dati sull’impiego delle stesse informazioni; agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato o per disabilitarne l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni e’ stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorita’ amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell’accesso.
Viene, quindi, ipotizzata una limitazione di responsabilita’ che riguarda principalmente gli Access providers, cioe’ coloro che consentono agli utenti di collegarsi alla rete telematica.

L’art. 16 del Decreto di attuazione disciplina la responsabilita’ dell’intermediario nel caso in cui il servizio consista nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio (hosting).
Il prestatore non viene considerato responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che egli: non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attivita’ o l’informazione e’ illecita;   per quanto attiene alle azioni risarcitorie, non sia al corrente dei fatti o di circostanze che rendano manifesta l’illegalita’ dell’attivita’ o dell’informazione; non appena al corrente di tali fatti, su comunicazione delle Autorita’ competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
In tutti i casi previsti dagli artt. 14, 15 e 16 del Decreto di recepimento l’Autorita’ giudiziaria o quella amministrativa competente possono esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio della propria attivita’, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

L’art. 17 del Decreto in argomento, in conformita’ a quanto previsto dalla Direttiva all’art. 15, detta una disposizione comune alle norme sulla responsabilita’ degli intermediari ribadendo il principio dell’assenza di un generale obbligo di sorveglianza da parte degli intermediari sulle attivita’ degli utenti che utilizzano i loro servizi, un problema molto avvertito dagli Internet providers, sui quali pero’ pende sempre il rischio di una forma di responsabilita’ oggettiva mascherata.

Nell’ultimo dei servizi appena nominati (l’ hosting) il responsabile del sistema, per la natura stessa del servizio, ha sempre la possibilita’ di controllare i contenuti dei siti anche se tale controllo, soprattutto nelle imprese di grandi dimensioni, diviene difficilmente realizzabile.
Ad ogni modo il prestatore e’ sempre tenuto ad informare senza indugio l’autorita’ giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attivita’ o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della societa’ dell’informazione nonche’ a fornire senza indugio, a richiesta delle autorita’ competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attivita’ illecite. In caso contrario e’ sempre ipotizzabile la responsabilita’ civile dell’intermediario al di la’ delle conseguenze di carattere penale.

L’art. 19 del Decreto prevede in caso di dissenso fra prestatore e destinatario del servizio della societa’ dell’informazione la composizione extragiudiziale delle controversie che puo’ adeguatamente avvenire anche per via telematica.
Sono quindi previsti determinati organi di composizione extragiudiziale delle controversie che operano in conformita’ ai principi previsti dall’ordinamento comunitario e da quello nazionale ed entrano a far parte di una rete europea specializzata in materia.

L’art. 21 del Decreto, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 20 della Direttiva, determina il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria che va da un minimo di 103 euro fino ad un massimo di 10.000 euro in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8, 9, 10 e 12 lasciando, quindi, una notevole discrezionalita’ nell’applicazione della misura della sanzione da parte delle Autorita’ competetenti.

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