Il contratto di outsourcing assolve alla funzione economico-sociale di fornire, in cambio di corrispettivo, all’utente un completo servizio informatico che si sostituisce a quello preesistente, assorbendone tutte o quasi tutte le attivita’.
Lo sa bene Procter & Gamble Company ,che ha annunciato di aver concluso con IBM Business Consulting Services un accordo decennale, del valore di 400 milioni di dollari, per la fornitura di servizi on demand a supporto della divisione Risorse Umane. IBM fornira’ a circa 98.000 dipendenti P&G, di 80 nazioni, servizi che vanno dalla gestione degli stipendi, dei free benefit e dei rimborsi spese alla supervisione dei costi. L’accordo, operativo a partire dal 1 gennaio 2004, prevede che IBM prenda in carico le responsabilita’ operative dei servizi HR dei centri P&G di San Jose (Costa Rica), Newcastle (Gran Bretagna) e Manila (Filippine), e integri nel proprio network BTO (Business Transformation outsourcing) i centri P&G di altre 25 nazioni.

L’accordo IBM-P&G costituisce sicuramente uno dei contratti di outsourcing di maggiore rilevanza mondiale che rilancia in maniera decisiva il colosso americano nello specifico settore negoziale.
Come preannunziato, il contratto di outsourcing assolve alla funzione economico-sociale di fornire, in cambio di corrispettivo, all’utente un completo servizio informatico che si sostituisce a quello preesistente, assorbendone tutte o quasi tutte le attivita’; in definitiva attraverso il contratto in esame si realizza un trasferimento ad un fornitore esterno delle attivita’ informatiche e telematiche, compresi il personale, le infrastrutture, le attivita’ operative e gestionali. Il fornitore puo’ essere unico ovvero puo’ trattarsi di piu’ fornitori fra loro collegati.
Il contratto in esame, nato ovviamente dall’autonomia negoziale e non disciplinato nel codice, costituisce un negozio atipico destinato sicuramente a futuri sviluppi, in quanto tende a soddisfare al massimo le esigenze operative dell’utente. Invero attraverso l’outsourcing si concretizza una vera e propria dismissione delle varie attivita’ informatiche dell’utente, con contestuale delega al fornitore della loro intera  gestione.
Naturalmente si tratta di un’operazione particolarmente complessa e delicata che, se da un lato offre indubbi vantaggi economici e semplificazioni operative, dall’altro pone l’utente nel rischio di non poter piu’ controllare il proprio patrimonio informatico soprattutto se, in forza di successiva diversa determinazione, dovesse ripristinare il proprio sistema o trasferirlo ad altro fornitore.

La presenza di un’area a rischio, costituita appunto dagli effetti particolarmente negativi per l’utente che perde il controllo della propria attivita’, induce le parti a prevedere specifiche clausole relative alla possibilita’ di rientro o passaggio del servizio a terzi senza attriti o particolari difficolta’, di solito mantenendo nella disponibilita’ dell’utente alcune parti software che ne rafforzino la possibilita’ operativa pratica.
Il contratto in esame nasce come evoluzione di altra precedente figura affermatasi nella prassi, ovvero il cosiddetto facility management, attraverso il quale il contraente si impegna a fornire all’utente una serie di attivita’ di service e di sviluppo, con priorita’ per prestazioni di consulenza sistemistica, con possibili concessioni di licenze d’uso di software o connessi accordi di sviluppo.
Quanto alla sua natura giuridica, l’outsourcing viene inquadrato nell’ambito del  contratto di appalto caratterizzato dalla commistione di prestazioni di beni e servizi, essendo comprese nell’oggetto sia lo sviluppo di programmi che la fornitura di beni. Parte della dottrina osserva che la complessita’ strutturale di un accordo di outsourcing non vieta che ad esso si applichi la disciplina dell’appalto, assorbendosi le ulteriori norme da applicare, secondo la prevalenza di uno piuttosto che di un altro profilo, il tutto pero’ senza lasciare priva di tutela le parti.
Risulta preferibile, a mio avviso, ribadire il carattere di contratto atipico la cui disciplina viene per gli aspetti di maggiore rilievo dettata dalle parti e, solo per le fattispecie non previste, si possono richiamare per analogia le norme sull’appalto. 
In materia di outsourcing, con riguardo al settore dell’informatica aziendale, sono stati elaborati nella prassi accordi negoziali molto diversi tra loro nel contenuto, tenuto conto della eterogeneita’ dei servizi che possono essere offerti, per cui si va dall’affidamento all’esterno di attivita’ specifiche a contenuto prevalentemente tecnico (codifica programmi, manutenzione impianti) al contenuto piu’ ampio costituito dalla delega di tutte le attivita’ di sviluppo e di gestione operativa delle strutture informatiche.

Per indicare quest’ultima ipotesi si usa l’espressione facilities management oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina in quanto un simile accordo rappresenta la massima espressione dell’outsourcing che diviene il fulcro della vita e del futuro dell’impresa e quindi ne risultano esasperati gli aspetti positivi e quelli negativi.
Se da un canto l’impresa puo’ contare su una gestione altamente tecnologica e specializzata, d’altra parte essa e’ esposta a rischi notevoli in considerazione del grado di inevitabile indeterminatezza, tipico di tali rapporti a causa della lunga durata e del medesimo contesto tecnologico, soggetto a continua evoluzione, in cui si inseriscono.

La dottrina che ha approfondito la figura negoziale in esame ritiene che nella prassi contrattuale si siano affermate quattro tipologie di accordi di outsourcing, ovvero il transfer outsourcing, il simple outsourcing, il joint-venture outsourcing ed il group outsourcing (MUSELLA).
Deve evidenziarsi che il meccanismo attraverso il quale si realizza la funzione economica sociale dell’outsourcing e’ molto diversa e gli effetti giuridici degli accordi sono cosi’ diversi che si potrebbe addirittura dubitare a nostro avviso della stessa possibilita’ di discutere in tutti i casi del negozio in esame.
Invero la funzione propria si realizza attraversa il cd. simple outsourcing che realizza la cessazione dell’attivita’ informatica sino a quel momento svolta all’interno dell’azienda e la sua acquisizione sul mercato esterno, sotto forma di servizio ovvero, in sia pure con accessorio effetto traslativo, con il c.d. transfer outsourcing attraverso il quale l’impresa trasferisce al fornitore del servizio la piena proprieta’ dell’intero ramo di azienda che si occupa della gestione del proprio sistema informativo.
I due ulteriori contratti, tra quelli individuati dalla dottrina sopra citata, determinano la realizzazione di fattispecie piu’ complesse riconducibili alle problematiche dei rapporti tra societa’: nel c.d. joint-venture outsourcing viene costituita una societa’ mista, il cui capitale e’ suddiviso tra cliente e fornitore ed a tale societa’ si trasferisce l’intero settore informatico dell’azienda del cliente; nel c.d. group outsourcing si determina, insieme con il trasferimento del ramo di azienda ad una societa’ diversa, un rapporto in virtu’ del quale la fornitrice del servizio informatico rimane interamente controllata dal cliente.
Al di la’ delle diverse articolazioni degli accordi, si puo’ tuttavia condividere la tesi della dottrina che in ogni caso individua quale elemento comune a tutte le tipologie la stipula di un contratto di fornitura di servizi tra due distinti soggetti giuridici (cliente e fornitore), avente per oggetto la gestione del sistema informativo aziendale.
Ritornando all’analisi del contenuto del contratto di outsourcing, va evidenziata la presenza nel contenuto degli schemi convenzionali di due distinte categorie di clausole, generali e speciali.
Con il termine clausole generali si indicano le clausole che sono rinvenibili in ogni contratto di informatica e che non rappresentano, proprio per la loro natura, un contenuto particolare ed esclusivamente attinente all’outsourcing.
Le piu’ importanti sono:

• la disciplina  di corrispettivi e fatturazioni;
• la  tutela a fronte di violazioni di brevetti e copyright;
• l’indicazione dei responsabili del progetto;
• il divieto di cessione del contratto;
• l’autorizzazione a cessione del credito;
• le eventuali penali e le clausole risolutive espresse;
• il  vincolo di riservatezza;
• le  assicurazioni per personale e per responsabilita’ civile;
• il  foro competente e l’eventuale  clausola arbitrale.

Particolarmente diffusa, e’ la clausola penale. Normalmente la presenza di una penale e’ vista nel contesto contrattuale come un elemento di garanzia, ma cio’ non e’ del tutto vero. Invero tale clausola, anche se la penale e’ di elevato importo, non sempre garantisce la parte in favore della quale viene posta in quanto se l’inadempimento e’ cosi’ grave da rendere inoperativo per un determinato periodo di tempo l’intero sistema informatico dell’utente, quest’ultimo non puo’ certo essere ristorato dalla penale. D’altra parte va anche rilevato che, nei casi di grave inadempimento, il risarcimento monetario non e’ comunque sufficiente a coprire tutti i reali danni, principalmente quelli derivanti dalla lesione dell’immagine derivante, ed anche la previsione di una penale molto elevata puo’ essere facilmente vanificata qualora il debitore non sia in grado di affrontare tale risarcimento.
Va quindi condiviso il suggerimento della dottrina che individua quale migliore garanzia, per questo tipo di contratto, la comprovata professionalita’ e notorieta’ nell’area tecnica necessaria del fornitore da scegliere, che sara’ elemento di stabilita’ e tranquillita’ contrattuale (TRIBERTI).
Le clausole speciali, invece, sono quelle strettamente attinenti alla fattispecie in esame e, proprio per loro natura, da valutarsi e interpretarsi tenendo conto delle peculiarita’ del contratto in esame.
Vanno anzitutto ricordate le clausole riguardanti l’oggetto ed le specifiche caratteristiche che le prestazioni devono possedere (c.d. capitolato). Tali pattuizioni costituiscono la parte integrante dell’accordo contrattuale ed hanno la funzione di determinare la qualita’ del livello del sistema richiesto. Risulta evidente che la minore o maggiore determinatezza o determinabilita’ in corso di esecuzione e’ condizione di buon risultato finale.
Vi sono poi le clausole che riguardano i prodotti ed i materiali del fornitore, specificandone la distinzione tra titolarita’ ed uso. Invero il fornitore nell’assumere l’obbligazione di gestire un servizio informatizzato puo’ utilizzare beni di cui e’ proprietario e beni di cui ha solo la disponibilita’ per contratti di licenza di uso, locazione, leasing.

Altre clausole riguardano l’incidenza di prodotti e materiali dell’utente e di terzi, al fine di stabilire le individuali responsabilita’ per eventuale mancata integrazione di tali materiali ovvero per mancato funzionamento del sistema, dovuto a cattiva qualita’ degli stessi.

Di maggior rilievo e’ poi la c.d. disaster recovery, che deve il suo nome al contratto diffusosi nella prassi ed avente la funzione di fornire, alle imprese di una certa dimensione, servizi volti all’analisi dei rischi di inoperativita’ del sistema EDP (informatico) e delle misure da adottare per ridurli, nonche’ la messa a punto del vero e proprio piano di emergenza informatica, che ricomprende, in particolare, procedure per l’impiego provvisorio di un centro di elaborazione dati alternativo o comunque l’utilizzo di macchine di soccorso da utilizzare in attesa della riattivazione.
Il piano di disaster recovery puo’ prevedere l’impiego di un centro di back-up dei dati, ovviamente logisticamente ubicato in locali diversi da quelli dove si trova il sistema EDP principale, ovvero la predisposizione di un vero e proprio centro di elaborazione dati alternativo, costituito presso una consociata o garantito da un centro di servizi esterno all’impresa. Spesso, oltre all’approntamento del piano di emergenza, il contratto di disaster recovery prevede servizi aggiuntivi, quali l’addestramento del personale alle procedure di emergenza o determinate coperture di carattere assicurativo. Ai fini che qui interessano va sottolineato che invece di stipulare un autonomo contratto le imprese che si rivolgono ad un fornitore per la conclusione di un contratto di outsourcing possono, attraverso la clausola detta appunto disaster recovery, assicurarsi altresi’ il piano di emergenza per la messa in sicurezza dei dati del sistema. 

Nel contratto di outsourcing si prevede normalmente un termine iniziale di efficacia e nella fase antecedente solitamente si prevede che un terzo specificamente indicato, di norma estraneo alla struttura aziendale del fornitore e dell’utente, al fine di garantire al massimo l’obiettivita’ del servizio, effettua un controllo preventivo sul fornitore per valutarne ed indicarne il livello di sicurezza operativa e di qualita’; successivamente, durante la vigenza dell’accordo, il medesimo soggetto, che viene indicato con l’espressione struttura EDP Audit, potra’ effettuare controlli periodici sul livello del servizio posto in essere.
Tale clausola assume il nome di EDP Audit preventivo ed in vigenza del contratto.

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