Il 21 maggio 2004 veniva pubblicata la legge 128 di conversione dell’ormai celeberrimo decreto Urbani. A un anno di distanza quale e’ la situazione per chi fa file-sharing?

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 23 marzo 2004, il decreto legge 22 marzo 2004, n. 72, «Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche’ a sostegno delle attivita’ cinematografiche e dello spettacolo» ha provocato una enorme quantita’ di contestazioni, provenienti da una pluralita’ di fronti.

Il decreto e’ stato presentato dal Ministro per i Beni e le Attivita’ Culturali Giuliano Urbani e ha avuto come relatrice del provvedimento Gabriella Carlucci, Responsabile Spettacolo di Forza Italia, che ha effettuato – d’intesa con il Presidente della Commissione Ferdinando Adornato e con il suo collega Antonio Palmieri (Responsabile Innovazione Tecnologica di Fi) – una serie di audizioni informali con i maggiori operatori del sistema (dalla Siae alla Aiip).

Il decreto ha sollevato numerosissime critiche a partire dal c.d. «popolo della rete», che subito ha proposto una petizione  per cercare di bloccare il progetto di legge (n. 4833-A).

L’eurodeputato Marco Cappato, della Lista Bonino, per esempio, ha tenuto a precisare come l’emanazione di un decreto d’urgenza, «in una materia cosi’ delicata, sia non solo del tutto ingiustificata, ma anche illegittima sotto il profilo della legislazione comunitaria».

A riguardo, Cappato ha spiegato che le disposizioni normative della Ue prevedono la previa notifica all’Unione europea, conformemente alla Direttiva 98/34. L’eurodeputato ha dichiarato che «…la generalizzata criminalizzazione di un comportamento tanto diffuso quale lo scaricamento di materiale digitale in Rete non servira’ all’industria per recuperare il ritardo accumulato nell’adeguamento del proprio modello di business». Invece, secondo Cappato rischia di «pregiudicare lo sviluppo di una Rete libera e aperta, in particolare relativamente alla diffusione di contenuti autoprodotti e di opere distribuite con il consenso dell’autore».

Al termine della conferenza stampa, Cappato si e’ collegato con un computer a una rete di scambio peer-to-peer, da dove ha scaricato la versione non distribuita in Italia del film Blade Runner, mostrando al pubblico presente i primi fotogrammi.

In data 30 marzo 2004, poi, il progetto e’ passato alla Commissione Cultura della Camera per iniziare l’iter della approvazione. Il 22 aprile 2004, il testo del discusso decreto e’ stato definitivamente approvato dalla Camera dei Deputati con numerose modifiche e poi, il 18 maggio, il Senato della Repubblica ha approvato il Decreto producendo il testo definitivo sul rifinanziamento del cinema e antipirateria, approvato il 22 aprile dall’aula della Camera. I 655 emendamenti che erano stati presentati da maggioranza e opposizione all’art. 1 del Decreto legge sulle norme antipirateria e sui provvedimenti per il cinema sarebbero stati ritirati a seguito dell’impegno da parte del ministro Urbani di varare al piu’ presto una legge che migliori il provvedimento.

Il decreto e’ cosi’ stato convertito in legge 21 maggio 2004, n. 128 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 119 il 22 maggio 2004).

In risposta alla promulgazione in legge del decreto, il popolo della rete ha voluto protestare realizzando un netstrike (ovvero un «girotondo telematico») nei confronti del sito del Ministero dei Beni Culturali (www.beniculturali.it) in data 31 maggio. L’evento e’ riuscito a mettere fuori uso non solo il sito preso di mira, ma anche quegli altri siti maggiormente vicini a quello del Ministero, come www.governo.it.

Oggi si parla molto dell’impegno dell’On. Gabriella Carlucci (e degli altri proponenti il decreto) per la modifica dei tre punti controversi del decreto Urbani: la locuzione «trarne profitto», il cosiddetto bollino «blu»  e la questione relativa al compenso del 3% sul software di masterizzazione.

Si e’ stabilita anche la data per realizzare le modifiche suddette, ma questa scadenza (31/07/2004) e’ abbondantemente trascorsa senza che vi siano state novita’.

Ecco i principali punti della legge 128/04.

• E’ stata introdotta una disposizione per rendere obbligatoria una sorta di «bollino» (la legge parla di un «idoneo avviso»), che deve affiancare ogni opera veicolata in rete e che deve informare circa l’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi. La comunicazione, di adeguata visibilita’, deve contenere altresi’ l’indicazione delle sanzioni previste, per le specifiche violazioni, dalla l.a.
  
  Questa disposizione e’ contenuta nell’articolo 1 della legge e il suo scopo e’ quello di «promuovere la diffusione al pubblico e la fruizione per via telematica delle opere dell’ingegno e di reprimere le violazioni del diritto d’autore».
  
  Al riguardo, il citato articolo precisa che i soggetti obbligati a un tale avviso e le relative modalita’ tecniche verranno chiariti con un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro delle comunicazioni, sulla base di accordi tra la SIAE e le associazioni delle categorie interessate. Fino all’adozione di tale decreto, pero’, l’avviso deve avere comunque caratteristiche tali da consentirne l’immediata visualizzazione.  Sono fatti salvi gli articoli 71-sexies, 71-septies e 174-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, nonche’ quanto previsto dalla legge 5 febbraio 1992, n. 93, e successive modificazioni.
  
  
  
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  La legge 128/04 si occupa di apportare anche una modifica di notevole rilievo alla l.a. nell’articolo 171-ter, comma 1, che riguarda l’abusiva utilizzazione di opere dell’ingegno. Si tratta della modifica della locuzione «a fini di lucro» con quella «per trarne profitto» . Tale modifica (della quale non vi era traccia nel testo dell’originario decreto legge) e’ stata introdotta subito dopo le prime discussioni alla Camera, per la conversione in legge del decreto.

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  Poi, e’ stata introdotta al comma 2 dell’articolo 171-ter della l.a. (reclusione da uno a quattro anni e multa), dopo la lettera a) la seguente: «a-bis) in violazione dell’articolo 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa» (articolo 1, comma 1).
  
  Nella originaria versione del decreto legge, invece, questa lettera a-bis) si limitava a tutelare solo le opere cinematografiche o assimilate protette dal diritto d’autore, o parti di esse.
  
  
  
  
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  Si e’ affermato, inoltre, che «a seguito di provvedimento dell’autorita’ giudiziaria, i prestatori di servizi della societa’ dell’informazione, di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, comunicano alle autorita’ di polizia le informazioni in proprio possesso utili all’individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate» (articolo 1, comma 5).
  
  Nell’originario decreto-legge, invece, oltre ai prestatori di servizi erano menzionati anche i fornitori di connettivita’, ma dopo le asprissime proteste da parte dei service provider, questi sono stati esclusi da quello che qualcuno definisce un infimo «spionaggio».
  
  
  
  
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  E si e’ stabilito che «a seguito di provvedimento dell’autorita’ giudiziaria, per le violazioni commesse per via telematica di cui al presente decreto, i prestatori di servizi della societa’ dell’informazione, a eccezione dei fornitori di connettivita’ alle reti, fatto salvo quanto previsto agli articoli 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, pongono in essere tutte le misure dirette ad impedire l’accesso ai contenuti dei siti ovvero a rimuovere i contenuti medesimi» (articolo 1, comma 6). La violazione degli obblighi di cui ai commi 5 e 6 dell’articolo 1 e’ punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 50.000 a euro 250.000.
  
  
  
  
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  Per quanto riguarda la mera attivita’ di downloading illegale di file dalla rete, il decreto legge prevedeva che all’articolo 174-ter l.a. dovessero aggiungersi i seguenti commi:
  
  «COMMA 3 Chiunque, in violazione dell’articolo 16, diffonde al pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un’opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d’autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere, ovvero, con le medesime tecniche, fruisce di un’opera cinematografica o parte di essa, e’ punito, purche’ il fatto non concorra con i reati di cui al comma 1, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1500, nonche’ con la confisca degli strumenti e del materiale e con la pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale e su di un periodico specializzato nel settore dello spettacolo.
  
  COMMA 4 Chiunque pone in essere iniziative dirette a promuovere o ad incentivare la diffusione delle condotte di cui al comma 3 e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2000 e con le sanzioni accessorie previste al medesimo comma».

Le marce (virtuali e non) di protesta contro questa pesantissima sanzione per la semlice attivita’ di downloading ha fatto fare un passo indietro al Parlamento, che ha approvato la conversione del decreto senza fare alcun cenno a queste nuove disposizioni.

Dunque, a tutt’oggi, chiunque provvedesse al downloading di opere illegali rischia una sanzione di 154 euro che puo’ arrivare fino a 1.032 euro in caso di recidiva, sulla base delle previgenti norme della l.a. all’articolo 174-ter. Per cui bisogna distinguere le sanzioni a seconda che il reato viene commesso da chi lo faccia a scopo commerciale (e cosi’ rientrerebbe nei reati di cui all’articolo 171-ter l.a.) o se il downloading e lo scambio di file sulle reti peer-to-peer avvenga in realta’ semplicemente per uso strettamente privato. Questo aspetto e’ stato quello su cui maggiormente si sono battuti gli oppositori al Dl Urbani. Si teme infatti che non sia abbastanza chiara la distinzione, con rischio per il semplice utente che dalla Rete scarica opere per un mero interesse personale e non per guadagnarci in barba al diritto d’autore.

Questa preoccupazione e’ altamente fondata soprattutto perche’ la l. 128/04 ha modificato la dicitura «a scopo di lucro» con quella (ben piu’ ampia) «per trarne profitto». Dunque, anche se taluno scarichi un file per mero uso personale si potrebbe ricadere non tanto nella «mera utilizzazione» di cui all’articolo 174-ter l.a., ma nella sanzione penale dell’articolo 171-ter l.a., perche’ si potrebbe facilmente dimostrare che il suo uso personale non e’ altro che un «risparmio economico» per non aver acquistato il prodotto originale e,c dunque, si tratterebbe di una modalita’ (se non di lucro) sicuramente di profitto.

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  Viene anche introdotto un prelievo del 3% per i produttori, destinato alla Siae, sul prezzo di listino dei masterizzatori.

Dopo piu’ di sei mesi dalla sua entrata in vigore, la legge Urbani e’ tornata a far parlare di se’.

Si e’ tornati a discutere, infatti, delle possibili modifiche al decreto legge (annunciate in sede di conversione in legge), ma con una ennesima sorpresa per tutti i navigatori: non si tratta di modifiche in melius, ma di semplici palliativi che non mutano il carattere penale delle infrazioni perpetrate da chi condivide file in rete.

Con decreto legge 31 gennaio 2005, n. 7, il Governo ha emanato un nuovo dettato normativo volto a terminare l’opera incompiuta mesi prima.
Il decreto e’ stato convertito in legge 31 marzo 2005, n. 43. Ecco i punti salienti di questa legge che fanno discutere:

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  All’articolo 171, primo comma, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, dopo la lettera a) viene inserita la seguente: a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa; e’ prevista la multa (che e’ una sanzione penale, malgrado le dichiarazioni di taluni parlamentari) da Euro 51 a Euro 2.065;

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  All’articolo 171 della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, dopo il primo comma, viene aggiunto il seguente: Chiunque commette la violazione di cui al primo comma, lettera a-bis), e’ ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento, ovvero prima dell’emissione del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla meta’ del massimo della pena stabilita dal primo comma per il reato commesso, oltre le spese del procedimento. Il pagamento estingue il reato.
  
  Subito dopo l’annuncio di queste modifiche, molti esponenti politici hanno parlato di «depenalizzazione» dei reati precedentemente introdotti con la legge Urbani. La legge sembrerebbe essere piu’ mite, in quanto prevede che a coloro che si limitano a scaricare da Internet materiale protetto vengano comminate le sole sanzioni amministrative di cui all’art. 174-ter l.a., mentre soltanto la condivisione di tale materiale e, quindi, il caricamento/upload oltre al download, fa scattare a carico del contravventore le sanzioni penali di cui all’art. 171-ter, comma 2 lett. a-bis), l.a.

Di fronte a questa situazione, alcuni giuristi hanno mosso pesanti censure, soprattutto in ordine a due specifici punti:

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  Download e condivisione necessari, i giuristi piu’ attenti fanno notare che la maggior parte dei software di file sharing, come eDonkey2000 e BitTorrent, sono strutturati in modo tale che per scaricare materiale e’ necessario condividerlo, per cui di fatto chiunque scarichi musica protetta si trova suo malgrado a commettere un reato (ovvero quello previsto dall’art. 171-ter, comma 2, l.a.) essendo in caso contrario impossibilitato a ottenere il file voluto;
  


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  Oblazione non e’ depenalizzazione, l’art. 171, comma 2, l.a., consente il pagamento di una somma corrispondente al massimo della pena applicabile; dunque, si tratta di una oblazione; il termine ultimo per accedere a questa scappatoia e’ duplice: prima dell’apertura del dibattimento o prima del decreto penale di condanna.

La prima opzione non e’ problematica, la seconda molto. L’indagato, infatti, potrebbe non venire a conoscenza del procedimento contro di lui (salvo perquisizioni e/o sequestri), tanto meno dell’emissione (non della notifica) di un decreto penale. Dunque, rischierebbe di trovarsi notificato il decreto ovviamente gia’ emesso. Dunque, con la svanita possibilita’ e la conseguenza di dover affrontare un processo dalla possibile condanna. Un’eventuale condanna rimarrebbe sul certificato penale.

Deve notarsi, pertanto, che questa ultima introduzione legislativa pone i file-sharers in condizioni ancora peggiori di quanto il decreto Urbani aveva prospettato e che, pero’, la legge 128/04 aveva risparmiato: il comma 3 dell’art. 174-ter, l.a., che il decreto Urbani voleva introdurre prevedeva una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 1.500 per la diffusionedi opere in rete.

Dunque, con la legge 43/05 si puo’ pacificamente affermare che al danno si e’ aggiunta la beffa!

Cio’ che deve essere salutato con piena soddisfazione, invece, sono le seguenti novita’ introdotte dalla legge 43/05:

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  All’articolo 171-ter, comma 1, alinea, e comma 2, lettera a-bis), della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, le parole: «per trarne profitto» sono sostituite dalle seguenti: «a fini di lucro»;
  
  
  
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  Viene abrogato il c.d. «bollino virtuale»;
  
  
  
• 
  
  Viene eliminato l’equo compenso sui masterizzatori, cosi’ come introdotto dalla l. 128/04.

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